波斯纳的锯子

熊秉元

原文载于：《读书》，2014年09期

对世界各地的法律学者和经济学者而言，波斯纳（Richard Posner）是如雷贯耳的人物。在法学和经济学这两个领域里，他的著作都大有可观。他原是美国芝加哥大学法学院的讲座教授，一九八一年起担任上诉法院法官之后，依然论述不辍。

波氏才气纵横，博览典籍，下笔挥洒自如，论述方式当然不限于一二。不过，在他的论述方式里，有一种极其特别、有趣而且值得细究的笔法，却似乎一直受到忽视：在执笔为文时，波斯纳经常采取一种特殊的笔法，一言以蔽之，可以称为“锯齿般”或“锯子般”或“跷跷板式”（see-saw approach）的论述方式—来回拉扯、反复折腾、一高一低、此起彼落。

锯齿式的论述，基本上是如此展现：对于某一主题，波氏会先阐明一个立场，据理力陈。而后，冷不然，波氏话锋一转：“但是”、“然而”、“不过”、“当然，也未必”（英文常用的是however，或其他的转折语，如but）。然后，对于完全相反的立场，再步步为营，陈明原委。读者正暗暗击节称赞叫好时，波氏笔锋再变。又是“当然，也未必”；回到原先的立场上，做更深的剖析。思虑更为周密，推理更为曲折。读者自叹弗如，正准备彻底缴械，谁知道，再一次变阵，“当然，也未必”……

读者的情绪起伏，用惊心动魄来形容，可能稍稍言过其辞；但是，说情绪复杂，绝对是持平之论。一方面，对于波氏的文笔、巧思和抽丝剥茧的功力，只有赞叹佩服，智识上受到启发，眼界大开，充分享受阅读的乐趣。另一方面，难免没有一丝愤愤不平。天下的道理，都被你道尽，而且，说黑就是黑，说白就是白；指鹿可以为鹿，指马可以为马。白的可以说成黑的，鹿也可以变成马。律师在细节里找魔鬼，法匠玩弄文字于股掌之间，司法操一般人生死大权于一线，不就是这么一回事吗？也就是，在心悦诚服之余，可能是一种不安、敬畏，乃至于排斥！

也许，在分析悬疑难决的官司时，波氏不知不觉、不由自主、不假思索、不明就里而福至心灵地，发展出这种特殊的笔法。一经点明，卑之无甚高论。然而，经过波氏魔术般的挥洒，成果斐然，除了自娱娱人之外，已经成为他独树一帜的春秋笔法！

波斯纳锯齿式的论述，一点就明。这种论述方式的好坏高下如何，当然要经过一番比较。远的不论，就以他的挚友贝克（Gary Becker）和畏友科斯（R.Coase）为例。两位都是诺贝尔奖得主，也都是文采斐然的好手。科斯笔下常用的技巧，可以称为“基准点分析法”（benchmark approach）—当初我撰成一篇论文，用的是“基准点—比较分析法”（benchmark and comparison approach），寄请波斯纳指正，他回信中用的是简洁的“基准点分析法”。原因很简单，基准点本身就隐含比较！也就是，在论述时，先标明一个基准点（benchmark），这个基准点简单明确，众所周知，而后再以这个基准点为参考坐标，描述真正要探讨的事项。

在一九三七年的论文里，科斯是以“利用市场”为基准点，分析“成立公司”是否更有效率；在一九六零年的论文里，他则是以“零交易成本的世界”为基准点，探讨“交易成本为正的世界”里，权利如何界定较好。相形之下，贝克的“极大化分析法”（the maximization approach），由三个概念所组成：稳定的偏好，极大化和均衡。借着不留情和不眨眼般的努力（relentlessly and unflinchingly），贝克改变了社会学和法学等领域的风貌。

无论是科斯的基准点、贝克的极大化，还是波斯纳的锯子，三者都是具体明确、人人可用的分析方法。在经济学里，虽然贝克的方法可以算是正统和主流，但是，在适用范围和老妪能解的程度上，科斯的分析技巧要略胜一筹。至于波斯纳锯齿状的论述，观念上简单，但要能灵活运用，要能来回自如、论述有据，可能就不是一般社会大众轻易可及的。

关于波斯纳的锯子，值得做进一步的斟酌。由不同的角度架设镁光灯，希望能烘托出这把锯子的多个面向。

首先，这把锯子的特色如何？社会科学里，论述的方式有很多：方程式、图形、表格等。波氏为数甚夥的著述里，绝大多数是用文字，而不是借助其他的方式；另一方面，物理上有一维、二维（平面）和三维（立体），表达的媒介上，也是如此。文字，是一维的媒介，能同时传达的信息只是线性，先天上受到限制。波斯纳锯齿状的论述方式，为单维叙述带来变化；字里行间，更有起伏和变化，可以说挣脱了一维的束缚。还有，就文字叙述而言，考虑成本效益（利弊得失）时，通常的做法是分成两段：第一段把利益好处逐条列举，然后再把成本弊端表明对照。对读者而言，平铺直叙简单明确；可是，在阅读效果、在刺激思维、在感官变化上，当然远远不及来回驰骋、锯齿式的文字表达。

其次，论述时，波氏为什么会对锯子情有独钟呢？可能有几点原因：波氏大学主修（英美）文学，又天资聪颖，博览群籍。对于各种典故，顺手拈来。由阅读或下笔中，他不自觉地摸索出这种行文方式。还有，身为法律学者，笔下关心的多为案例。官司中两造的利益，彼此的是非曲直，本来就是一种公说公有理、此起彼落的状态。借着锯齿式、一再来回地斟酌，波氏把官司的各个层面，生动而深刻地工笔勾勒。当然，更可能的，是波氏的笔法，反映了一个负责的法官，在面对案件时，深思熟虑和琢磨的过程。或许，他提醒了所有的法律工作/ 法学研究者，理未易明，要反复推敲，究其精微。

换句话说，在别的领域里，锯齿式论述未必适切合宜。然而，在法学领域里，官司是千百年来法学研究的重心。两造之间的得失，特别是一些历史名案，吸引世世代代的法学精英。天平两端，到底哪边轻哪边重，就看两边各有多少砝码。与其一次把全部的砝码放上，不如考虑两边各自的权重，然后逐渐、来回地添增重量。当然，真实世界里的天平，结果如何一目了然；而法庭里的天平，却在法官的心中，看不到摸不着。法官的心向哪一边，哪一边的重量就可以扩大增加。最后的取舍，其实是取决于法官的一念之间。在某种意义上，这也反映了司法的不确定性—法院、法庭、法官、法律似乎透露出精确公正的外观，是社会最后的长城，是人心之所系；实情却是，司法的运作并不精确，法官的判决未必可靠。否则，为什么不是一审定谳，而要三级三审。还有，波斯纳引述的名言：“（美国）最高法院的判决是终极的，并不是因为这些判决都是对的，而是因为这些判决是终极的。”（Decisions by the Supreme Court are final not because they are right but because they are final.）如果在最高法院之上，再设一个超级法院，很多最高法院的判决，想必会被超级法院所推翻！ 或许，波斯纳锯齿式的论述，在不经意之间，透露出司法运作的局限和无奈？！

最后，波斯纳挥洒自如的锯子，算是经济分析吗？直觉上看，锯齿式论述，只是一种行文的技巧，人人可用，算不上是经济分析。当然，也未必—经济分析的行为理论，就是探讨人在做决策时的取舍。斟酌损益，就是来回考虑、左思右想的过程；锯齿式论述，反映行为理论，殆无疑问。然而，也未必—经济分析的行为理论，是对人的行为做平实精确的描述；然后，在这个基础上，探讨群体的互动。锯齿式的思维，不能算是完整的行为理论。然而，也未必—以小见大，锯齿式思维/ 论述，不只是反映一般人行为上的考量，也是企业家/ 厂商决策时的典型作为。而且，就群体或社会整体而言，行动的轴线也往往是进进退退、颠踬起伏，和锯齿式论述，若合符节。更重要的是，锯齿式论述，是有效的叙述方式；经济分析归根结底就是探讨效率。因此，锯齿式论述，符合经济分析的精神，而且丝丝入扣！