法律人类学发掘中国法律“本土资源”

郝日虹 张清俐

来源：《中国社会科学报》2014年9月17日

时代变迁下的法律如何潜移默化渗入人们的生活？而生活在不同地域的人们又是如何形成不同的法律观念？为追寻这些问题的答案，法律人类学家将目光从堆满法律文献的案头投向田野考察。1926年，英国人类学家马林诺夫斯基发表《原始社会的犯罪与习俗》，记录了一个没有现代成文法的部族的“法律生活”。由此，人们鲜活的日常法律生活开始进入研究者视野，拓展了西方传统律法中心主义与法院中心主义主导下的法治观念。

　　近年来，国内法律人类学者积极聚焦现实问题，为当前中国正在探索推进的法治建设提供了独特思路。

　　观察、发现和阐释细微的“法”

　　法律的起源是什么？原始社会是否有法律？这些是法律人类学家最初关注的问题。1954年，美国法律人类学家霍贝尔在他的经典著作《原始人的法》中，记录下他对爱斯基摩人部落长期考察的成果。他发现该部落没有我们通常所称的正式“法律”，也没有执法者。人们主要通过“歌斗”来解决争端。霍贝尔认为，每个民族都有其社会控制系统，多数民族都有作为他们控制系统一部分的复杂行为模式和制度机制，我们将此称为“法”。

　　“法律人类学家在这些案例中发现，即使在没有国家组织的地方，同样有着规范和调整人们生活的规则存在。”中南财经政法大学法学院教授罗洪洋总结称。

　　在北京理工大学法学院教授谢晖看来，法律人类学的研究表明，人类复杂的交往行为、生活规范和秩序建构，不仅有赖于正式制度的维系，也依靠非正式制度的调整。这种视角的考察有别于占法学主体地位的法律教义学所标榜的规范研究，有助于发现人类制度生活的多样性。

　　“法律不是教条，而是过程的产物。”中国人民大学人类学研究所所长赵旭东告诉记者，法律学科中向来有比较法的传统，法律人类学从学科意义上补充了比较法传统的领域和视角。北京大学社会学系教授朱晓阳也表示，法律人类学之于人类社会的一个重要意义，就在于它能够洞悉生活规范或习惯所具有的“四两拨千斤”之效。没有这些细微“法”的存在，社会的公正和秩序很难维持。观察、发现和阐释这些细微“法”，就是法律人类学的职责所在。

　　主动运用“干预”或“介入”

　　从马林诺夫斯基开始，人类学所独有的、以参与观察为核心的田野调查就成为法律人类学的基本研究方法。正如受访学者表示，对细微“法”的洞察离不开学者深入田野开展的实地调研。对于中国学者而言，法律人类学的研究方法，有助于研究者真实理解和洞见中国法律和法治状况。

　　传统的法律人类学比较注重“个案”调查。罗洪洋总结多年研究心得说：“这种调查不能带有任何主观设想，必须老老实实地观察和记录，以参与观察、入户访谈为主。法律人类学注重对小型社区的研究，获取‘小传统’这种‘地方性知识’。”

　　在云南大学攻读法律人类学博士学位时，罗洪洋为完成博士论文，曾多次深入黔东南锦屏的苗族村寨进行田野调查，在村民家里住了近3个月。他回忆说，单是有关契约的照片，他就拍了上千张，都是当地村民祖传下来的珍贵资料。

　　在谢晖看来，法律人类学的事实白描并不意味着不重视理论提升。换言之，事实白描是在对理论和实践有娴熟把握和高度自觉的基础上，才可能实现的表达方式。赵旭东在其《权力与公正：乡土社会的纠纷解决与权威多元》中提出的“差序正义”这一概念，正是基于他对河北李村调研的发现与分析。

　　谈到法律人类学研究方法的最新进展，朱晓阳介绍，20世纪中叶，曼彻斯特学派将个案研究发展成“延伸个案方法”。运用延伸个案方法不仅要收集和调查个案本身，而且要将个案产生的社会脉络或情景也纳入考查范围。当代的延伸个案方法承认社会科学“干预”的不可避免性，并主动运用“干预”或“介入”。基于此，法律人类学的方法论应将“反思”、“干预”和“担当”等包容进去。

　　重视中国法律“本土资源”

　　赵旭东是国内较早踏入法律人类学领域的学者之一，他说，这一学科更多处理的是国家法与习惯法之间的张力和融合问题，重点研究民族地区的习惯法问题和法律史背景下的诉讼案例的文化意义，注重动态案例分析，以及纠纷解决过程的实际观察和解释。中国意识观念下各种形式的习惯法比较研究，将成为未来中国法律人类学的重要知识生长点。

　　这些研究给学界带来了很多启发，谢晖说，他对法学理论坚持在“法内论法”的原则和基础上，如何转变视角或立场，从外部视角寻求“法外论法”有了更深的体会。而由此引发的更深层次的探讨，聚焦于中国的法治之路究竟如何对待“本土资源”等问题。

　　“法律人类学重视法律的本土资源，促使人们反思西方法所谓的‘理性’、‘先进’和‘现代’，也开始冷静思考通过‘法律移植’建设法治中国的可行性。”罗洪洋提出，支持某法律“移植”成功的关键，是社会大众对该“移植”法律内容合法性的认同以及对其价值不断的考量。中国学者的法律人类学研究推动国家优秀习惯法资源的传承和整合，将有助于取得真正具有代表性的“中国法律和法治样本”，继而绘制出“中国法律理想图景”。