慈善法的五个民间版本

王亦君

文章来源：《中国青年报》2015年01月07日

下个月，有着“中国首善”之称的曹德旺和他发起的河仁慈善基金会，将又一次面临大考——他的这种捐法行吗？

 2009年2月，福建福耀玻璃董事长曹德旺宣布捐出自己的部分股权，用于成立慈善基金会。然而按照现行税制，捐赠股权必须缴纳巨额个人所得税。这一尴尬，曾引发公益界广泛关注。经过多方努力，国家税务总局对于曹德旺特事特办，在相关税法没有修改之前，允许其基金会延后交付股票捐赠产生的个人所得税，期限为5年。如今，接近达到缓缴时限。

 慈善法立法的脚步正在加快。2014年年底，有5部慈善法民间建议稿同时公布。它们分别是由北京大学法学院非营利组织法研究中心和清华大学公共管理学院NGO研究所，中国社会科学院法学研究所，北京师范大学中国公益研究院，上海交通大学第三部门研究中心，中山大学中国公益慈善研究院等6家机构提交的。

 这些不同版本的起草者，都来自学术机构。有些机构的研究获得了公益界资助，譬如，北京师范大学中国公益研究院在起草中得到了河仁慈善基金会的资助，北大清华的版本在起草中得到了浙江敦和慈善基金会的资助。但他们一致否认其起草行为受到资助方的影响。

 何为慈善，谁来监管

 989亿元，这是2013年我国接受社会捐赠的总额；56.1万个，这是截至2014年6月底，我国社会组织的数量。

 与这样庞大的公益慈善市场极不适应的是，我国目前还没有一部慈善领域的基本法，甚至没有一部国家层面的法律法规名称中含有“慈善”一词。

 我国的社会组织被分为社会团体、民办非企业单位和基金会3类，分别由《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》3部行政法规规定了基本的登记注册程序和行为规范。除《基金会管理条例》制定于2004年之外，其余两部条例制定年代较早，规定粗疏，而且立法层级较低。

 除了这3部行政法规，还有一部目前已经远远落后于现实的《公益事业捐赠法》。一些针对公益慈善组织的税收优惠政策，则散见于一些税收的单行法和规范性文件中。

 事实上，民政部早在2005年就开始牵头起草慈善法，其间数易其稿，2008年年底曾将草案提交国务院法制办。但这次由政府系统内部启动程序的立法尝试，由于社会各界分歧较大、对慈善的定义未能取得共识，未能顺利提交全国人大常委会审议。

 “难产”近10年后，在2013年10月30日十二届全国人大常委会公布的五年立法规划中，慈善事业法位列第一类项目，即条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案，确定由全国人大内务司法委员会牵头起草。

  2014年2月24日，全国人大内务司法委员会召开慈善事业立法领导小组第一次全体会议，列出了立法时间表和路线图。

 时至今日，慈善事业法草案何时能够提请十二届全国人大常委会进行审议，从而正式进入立法程序，仍是未知数。但是，现实中公益慈善行业的种种事件，一次次冲击着法律缺失的空白和灰色地带。

 中国慈善联合会副会长、南都公益基金会理事长徐永光表示，社会各界对慈善法的期待是出台一部慈善基本法，涵盖目前和社会组织管理、公益慈善行为有关的所有法律法规，这部法律应有慈善法典的性质，兼具慈善组织法、慈善行为法和慈善促进法的多重属性。

 中国青年报记者通过梳理、比较5个版本的慈善法民间建议稿后发现， 各个版本在慈善组织、慈善募捐、社会组织从事公益慈善行为和商业行为的边界问题、从事公益慈善行为的社会组织信息披露、公益慈善组织享受的税收优惠政策这些多年来公益慈善界多次呼吁、慈善立法无法回避的问题都作出了规定。

 首先需要厘清何为“慈善”。5个版本的民间建议稿，都对慈善范围作出了较宽的定义，同时都强调了慈善的两个基本特征：自愿和非营利性。

 北京师范大学中国公益研究院的版本，将救助“因贫困、疾病、灾害及其他不利条件而需要帮助的群体和个人”、“促进教育、科学、卫生、文化、体育、环境保护等方面的活动”和用以“解决社会问题、维护人道主义、发展社会福利、促进社会和谐”等其他活动，全部写进了慈善事业的定义中。

 该版本的起草团队认为，采用“大慈善”概念，突破了中国以往对慈善工作赋予的“救急救穷、恤孤助残”等传统定义，使中国未来的慈善事业范畴，能够和发达国家和地区的立法接轨，更好规范与引导我国慈善事业的发展方向。

 而在谁来管理慈善工作的问题上，多数版本建议由民政部门主管。

 北师大起草团队申明其将民政部门作为慈善事业主管部门的理由——如果使民政部门成为慈善事业统一、集中的主管机关，同时负责社会组织的慈善认定工作和慈善活动的管理与监督工作，将能使目前登记机关与业务主管机关相分离、导致双重管理、政出多头的困境得到解决，向简政放权迈出重要一步。

 独出心裁的是，上海交通大学版本的草案建议：国务院应下设“国家慈善委员会”，由政府有关部门和社会人士组成，作为全国慈善公益事业发展的指导、协调和监督机构；而在省、市、县等各级行政区，亦应在当地成立相应的慈善委员会。而政府有关部门，则仅以行政职能部门的角色，接受慈善委员会的委托，履行相应的慈善公益事务管理职责。

 很多学者认为，这种设计需要改变目前政府机构设置，不具有可操作性。

 有个不容忽视的问题是，目前负责我国社会组织登记管理和公益慈善行为规制的民政部门，对于慈善行为的管理也是分散在几个不同的部门，加快整合步伐也是专家学者们一致的观点。

 从事慈善活动就可以认定为属于慈善组织，还是一定要备案登记才算？5个版本都对“慈善组织”进行专章设计，但具体又有不同。

 在北大清华版的草案当中，依法成立的慈善组织，凡具备“登记成立满两年”、“最近两年年检合格且未受到行政处罚”、“受益人为不特定社会公众或为社会公众的一部分”等条件者，经县级以上慈善事业主管机关许可，就可在许可范围内展开募捐工作。

 北师大版本中，慈善组织采用认定制度，将法人资格的取得和慈善资格的取得相分离。北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍称，这样做既能有效降低慈善法立法的复杂性，也便于衔接现有社会组织管理体制取消双重登记的改革和三大条例的修改，并与国际慈善立法模式接轨。金锦萍同时参与了北师大与北大清华两个版本的起草，就这一部分的规定而言，她认为北师大的版本更恰当。

 公募市场能否全面放开

 依据现行《基金会管理条例》，我国对基金会划分为“公募”和“非公募”。公募基金会自诞生之初就天然拥有面向不特定公众募款的权利，非公募基金会不得向公众募捐，仅可以接受来自公众的主动捐款。

 前些年闹出的壹基金舆论控诉红十字会风波，实际就是因此。当初，因为自己没有公募资格，李连杰将壹基金寄养在中国红十字总会门下，双方合作设立“中国红十字会李连杰壹基金计划”，以独立运作的慈善计划和专案的形式在中国大陆开展公益事业。在当时的法律环境下，红十字会对壹基金其实有恩无欠。但李连杰借助民间对于红十字会的反感，借助广东放宽民间组织管理的东风，成功地在深圳市民政局注册，获得了独立的公募资格。

 按照现行规定，壹基金公募的范围是在深圳市范围内，但近年来在大的自然灾害发生时，壹基金都会通过网络发起募捐。网络没有地域限制，这些行为已经突破了现有制度规定。

 目前的现实是，我国只有公募基金会、各级慈善会、各级红十字会真正拥有合法的公开募款的资格，但是实践中，特别是近年来网络捐赠的蓬勃兴起，公募和非公募的界限已经被不断突破。

 民政部民间组织管理局副局长刘忠祥曾经解释，2004年修改《基金会管理条例》时，以公募、非公募来区分基金会的初衷，是担心慈善资源被滥用。

 中国青年报记者查询后发现，2004年之后，各级民政部门都收紧了对于公募基金会的审批注册，10多年来，在民政部登记注册成立的全国性公募基金会不超过30家。

 与此同时，非公募基金会发展迅猛，目前总数已经超过公募基金会。

 尽管《基金会管理条例》尚未完成修改，公募和非公募的界限依然存在，是否还要划分公募权问题是慈善法中不能回避的问题。

 什么样的慈善组织可以获得公开募捐资格？对公开募捐资格是否有年限的限定？在5个版本中都有详细的规定。规定各异，但是有一点很一致：最大限度开放公募权。

 金锦萍认为，是否公募，应取决于基金会创办者的理念，以及对基金会本身治理结构的考虑。公众更应该关心的是，获得公募资格之后，能不能更好地运用公募资源，“能不能公募得来钱，以及能不能把钱用好”。“公募资格是一把双刃剑，拥有更大权利，也意味着更多责任，接受更多公开监督，按照规定，公募基金会每年募得善款的70%是要花出去的，以什么方式用出去，之后能不能让公众获得充分信息来信任你，让他们继续支持你，才是最重要的。”她说。

 北大清华版认为，经县级以上慈善事业主管部门许可，可在许可范围内开展募捐活动。条件是没有出现违规行为，财务管理方面没有出现不适当行为。

 而在北师大的版本中，则建议将慈善组织认定和募捐资格直接挂钩。换言之，“获取慈善组织认定即自动享有募捐资格，无须再行申请许可，仅应就具体的募捐活动进行备案”。北师大起草团队希望，这一设计能从实质上扩大募捐主体的范围，现有社会组织只要符合慈善组织的认定标准，都能享有募捐资格，从而解决部分慈善组织“募捐难”的问题，并引导各慈善组织间的有序竞争。

 这一设想在现实中已有尝试。2012年2月出台的《广州市募捐条例》，已经放开了对募捐主体的限制，规定只要是以扶老、助残、救孤、济困等目的设立的公益性社团、民办非企业、非营业性事业单位，在取得募捐许可后，都可以在许可的范围和期限内开展募捐，备案时间为半年。

 此后，上海市和湖南省都出台了地方的募捐条例，在公募权的放开上都有突破。

 中国社科院法学所和中山大学的草案版本，则都针对特定的募捐活动，提出“募捐证书”的制度设计。其中，中国社科院法学所的起草团队又将募捐主体分为两类：一类是依法成立、本来就享有公募资质的慈善组织，他们只要成立捐款专户后，就能获发募捐资格证书；第二类则是其他公益性的社会团体或民办非企业，需经法定程序提出申请，经审批认定后，方能取得募捐证书和为期一年的募捐资格。

 上海交大版本把募捐资格认定授权给了国家和地方的慈善委员会，对年限认定是规定3年一次。

 社科院版本中的亮点是，具有慈善目的的机构和自然人，可以与具有募捐资格的慈善组织合作，以后者名义共同开展慈善募捐活动；发生特别重大突发事件时，地方各级人民政府可以开展慈善募捐活动，此时视其具有临时募捐资格。

 中山大学版本规定，可以向民政部门申请获得慈善募捐证书，证书有效期限6个月。

 公益与商业的界限如何厘清

 近年来的“郭美美事件”、“中非希望工程风波”、李亚鹏涉嫌以“书院中国”公益名义圈地开发房地产等事件中，显示出公益慈善组织与商业机构多有交集，而且很多时候行为界限模糊。

  现行法律并未规定基金会不得从事商业投资活动，而是可以开展“合法、安全、有效”的保值增值活动。按照国际惯例，基金会只要将商业活动所得的收益用于公益目的，并且按照税法规定缴纳企业所得税即可。

 5个版本的民间建议稿中，北大清华版和北师大版都明确将“经营性收入”纳入慈善组织财产范围。上海交大版则将其表述为“服务收入”。

 “如果一个公益慈善组织将主要精力都用来做经营活动，那它还是个慈善组织吗？”国家行政学院教授褚松燕说，她在北京、江浙一带调研发现，慈善组织的经营性收入已经成为其重要的资金来源，占总收入比例普遍在50%左右，有的甚至达到70%以上。

 对此，北大清华版本对慈善组织的经营性活动单独列出一条规定：即从事经营性活动的支出，不能超过支出总额的50%。北师大版本也严格规定了“慈善组织不得进行利润分配”。

 为了保证慈善组织财产的安全性，北大清华版本还对经营行为划出了禁区。比如慈善组织不能提供担保、投资期权和期货、借款给非金融机构，以及从事可能使本组织承担无限责任的投资等行为。

 “慈善组织的财产，大多数来自社会捐赠，一些来自保值增值收入或是政府购买服务的收入，自己经营产生的财产只是其中很小的一部分。出于保障慈善财产安全考虑，高风险的经营行为必须被禁止。”金锦萍认为。

 随着慈善行为的多元化，慈善组织很难完全隔绝于经营性行为之外，因此如何防止慈善财产不被转移、侵占，成为立法者必须面对的又一个难题。对此，5个版本的民间建议稿，都对“关联交易”进行了规制。

 北师大版本将“慈善组织及其关联人之间发生的转移资源或义务的事项”，均定义为“关联交易”，不论“其是否获取价款”。

 “关联交易”在信息公开、并经过相关决策程序后可以进行，但其中“慈善组织理事、监事、高级管理人员及其近亲属”，被明确禁止“与其所在的慈善组织”有交易行为。

 “也就是说，当履行公开程序、相关慈善组织高管回避决策、不损害慈善组织利益等相关前提下，由其他董事会成员决定的关联交易，是被允许的。”北师大中国公益研究院院长助理章高荣解释说。

 北大清华版本则将慈善组织的“关联交易”分为两种，一种是公允关联交易，一种是非公允关联交易。只要“关联交易”对公益组织利益和社会公共利益造成积极影响的，就被视为公允关联交易，反之则为不公允关联交易。

 慈善组织信息由谁公开 公开什么

 2014年12月17日，北京市朝阳区人民法院一审宣判，判决北京市朝阳区民政局败诉，要求它在15个工作日内重新答复网络爆料人周筱申请的政府信息公开。

 几个月前，周筱向北京市朝阳区民政局和卫生局申请政府信息公开，希望获取嫣然天使儿童医院的验资报告和实际出资来源，均遭到了拒绝。

 从2013年12月中旬开始，周筱持续质疑中国红十字基金会嫣然天使基金存在巨额善款下落不明，已经沦为基金发起人李亚鹏的个人谋利工具。其最核心的观点就是，嫣然天使基金、基金管理方——中国红十字基金会在善款来源、使用等方面，财务信息公开程度不够，公众无法监督。

 记者注意到，近年来，围绕着公益慈善组织的种种争议，一些全国性公益慈善社会组织遭遇的信任危机，几乎都与公众质疑财务不透明有关。公众希望知道每一分善款用在哪里，公益慈善组织则认为，按照现有制度规定，自己已经尽到了信息公开义务。

 公益慈善组织应该公布哪些信息？公布的范围有多大？通过何种途径公布？这也是慈善立法中不容回避的问题。

 金锦萍指出，目前社会上对于慈善组织的公信力和透明度提出质疑，要求公益慈善组织信息公开，甚至要求披露详细的财务信息，已经成为“屡试不爽的法宝”。

 “世界上没有哪个国家对公益慈善组织立法强制要求信息公开。”金锦萍认为，毫无界限的信息公开，抹杀了慈善的组织性和专业性，“还要审计和会计师干什么呢？”慈善组织披露信息必须是对等的，如果慈善组织想要获得相关权利比如公募的权利，一些资格比如享受税收优惠政策，才要提交相关信息。作为慈善组织，不存在对一般公众信息公开的义务。在信息公开的问题上，“政府应承担更多责任，比如负责建设统一的信息披露平台等，慈善组织不应该承担无限责任，必须要厘清权利和义务的边界”。

 在5个版本的民间建议稿中，对于慈善组织的信息披露都有规定。

 北师大起草团队认为，有关慈善组织的信息披露，我国目前存在的主要问题在于：一方面慈善组织尚未建立统一的信息公开制度，制度执行状况亟待改善；另一方面，信息披露的范围和边界不清晰，缺乏操作性，以至于社会上存在对法定义务和自律性要求混为一谈的情况。因此他们提出了“多层次分级披露”的思路。章高荣认为，慈善组织面对不同主体时，应具有不同的披露义务，比如向公众和监管部门披露的，是基本的组织、活动和财务信息；向利益相关者，比如捐赠人和受益人，则披露的范围更宽泛、内容更具体。

 北师大版本还提出，除慈善组织主动公开外，应允许社会自然人、机构向慈善组织申请信息公开，产生的费用，由申请者承担。“因为信息公开也是有成本的，这样规定，是为了减少慈善组织不必要的行政成本浪费。”章高荣表示。

 上海��大版本则将信息公开分为一般性公开和特殊公开两种。“特殊公开主要针对公开募捐的慈善组织和享受税收优惠政策的公益机构，他们在现实中获得的权益不一样，所以公开的义务也相应要大一些。”上海交大第三部门研究中心执行主任徐家良教授称。

 税收优惠如何口惠实至

 作为一部慈善基本法，对捐赠者的激励机制，自然是不能缺少的必要部分。

 然而让热情高涨、积极为慈善法建言献策的公益机构和研究团队沮丧的是：最重要的立法相关方——税务部门始终缺位。

 北大清华研究团队从2014年3月起，每半月召开一次座谈会，对慈善法涉及的相关问题一一进行研讨，期间全国人大内务司法委员会、全国人大常委会法制工作委员会、民政部政策法规司相关负责人员几乎每场必到，然而税务部门代表却很少应邀出席。

 北师大研究团队认为，我国现行慈善组织相关财税激励机制存在的问题主要体现在两个方面。首先是慈善组织自身享有的税收优惠不足，包括慈善组织现阶段符合条件的经营性收入不能免税、政府购买服务的收入不能免税、保值增值收入免税有限等。

 比如，2009年11月，财政部和国家税务总局发布《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》，并未将非营利组织通过政府购买服务获得的收入纳入免税范围。“这不符合国际惯例，英美等国基本都对这种符合慈善宗旨的经营性收入免税。”章高荣表示。

 另外，现行制度给予捐赠人的税收优惠明显不足，这主要体现在大额货币、股票和房产捐赠等方面。“曹德旺捐赠风波”就是因此发生。曹德旺表示，计划捐出其家族所持有福耀玻璃股份中的70%约7亿股用来成立慈善基金会，按当时市值折算约35亿元，这个数额巨大的捐赠计划向基金会注册登记的现行制度提出了挑战。

 按照《基金会管理条例》，非公募基金会的原始基金必须为“到账货币资金”。由于我国还没有通过股权捐赠成立非公募基金会的先例和相关法规流程，曹德旺的“河仁基金会”一开始就面临注册、纳税和上市公司控股股东身份等诸多障碍。

 随后，在多方努力下，2011年5月，我国首家以股票捐赠形式支持成立的基金会河仁慈善基金会成立，曹德旺向河仁慈善基金会捐赠了3亿股福耀玻璃股票，当时市值35.49亿元人民币。

 对于30多个亿的股权捐赠如何缴税、由谁缴纳，目前尚无规范，曹德旺与相关部门协调后，经特批，需缴纳5亿多元税款，并在5年内分批缴齐。

 但是曹德旺至今还不明白，税金是从捐赠的股权中出，还是从企业里重新支出。依据现行股权转让缴税的相关规定，股权转让一旦完成，接受转让方需缴纳20%的个人所得税，但曹德旺此次股权捐赠是否可视为股权转让，还需讨论。

  2014年年底，财政部和国家税务总局出台规定，个人之间转赠股票不再需要缴税，“对慈善领域的股权捐赠，依然要征收所得税，显然不合适。”章高荣认为。

 此外，2013年2月《国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知》中规定，对企业公益性捐赠支出超过年度利润总额12%的部分，允许结转以后年度扣除。但是该政策截至目前尚未落实。

 2014年12月18日，国务院公布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》，在这个建国以来首次由中央政府出台的促进慈善业发展的文件，要求落实和完善减免税政策，按照国务院分工安排，财政部、国家税务总局2015年10月出台相关政策。另外，要求民政部、国家税务总局、证监会、知识产权局、财政部等单位，探索捐赠知识产权收益、技术、股权、有价证券等新型捐赠方式，于2015年6月前出台相关政策。

不仅仅是立法，来自政府方面的好消息也正在多起来。