中国民间社会的理：对地方政府的非正式约束——一个法与理冲突的案例及其一般意义

曹正汉　史晋川

原文发表于《社会学研究》2008年第3期

提要：在中国社会,存在着约束地方政府的无形法则,这就是民间社会的理。这些民间公认的理,虽然很可能与当代法律相冲突,但因有利于产权界定和社会稳定,且在每个人心中为政府行为划出了一条虽不甚清晰、却能共同感知的底线,故在一定程度上弥补了宪政缺失所留下的空白,事实上起着约束政府权力的作用。因此,在一定程度上说,中国民间社会的理,就是中国社会不成文的宪法,它修正了法律和官方政策在产权界定上的明显偏差,降低了产权界定的交易成本,在无形之中支持着中国经济持续稳定增长。

关键词：民间社会的理　产权界定　地方政府

一、导　论

中国经济转型的一个显著特点,是政治体制基本不变和经济领域实行市场化。这意味着在中国转向市场经济的过程中,尚未建立正式的宪政框架划定各级政府的行为边界。因此,按照西方主流文献所列出的评判标准,中国的司法制度和其他法律制度,特别是产权保护和政府治理,均落后于大多数国家(Allen et al . ,2005) 。然而近30 年来,中国经济却“出人意料”地实现了高速增长。对此,学者们开始从“具有中国特色的制度因素”中寻找原因。其中,一个普遍承认的重要因素是中国地方政府对经济增长的推动作用,有“地方政府公司化”(local state corporatism) (Oi ,1992) 、“地方政府即厂商”(Walder ,1995) 、“谋利型政权经营者”(杨善华、苏红,2002) 之说。

从政府体制入手解释中国的“增长奇迹”需要回答两个问题:一个是激励问题,即地方政府为什么致力于本地经济增长;另一个是约束问题,即地方政府受到何种约束,使得它既有能力干预经济活动,但又不能过分侵犯下级政府的权利和投资者的产权。在经济学中,最有影响的理论是钱颖一、温格斯特(Weingast) 等人提出的“中国特色的联邦主义”( Federalism ,Chinese Style) (Montinola et al . ,1995 ;Qian & Weingast , 1996 ;Jin et al . ,2005) 。该理论认为,自20 世纪80 年代初开始,中央政府与地方政府实行行政分权和财政分权,造成了地区竞争和地方政府致力于发展本地经济的格局,这既激励着地方政府吸引投资、推动地区经济增长,也约束着地方政府保护投资者的产权,维护本地市场的繁荣与稳定。（注1）此外,周黎安(2007) 从地方官员的晋升竞赛入手,对地方政府的激励与约束问题给出了新的解释。他认为,地方官员虽然关心地方财政收入,但更关心自己的仕途升迁;自20 世纪80 年代初开始,由于中央政府的主要目标转向了经济发展,地方官员为了获得晋升机会,在经济增长速度上展开了激烈的“晋升锦标赛”;地方官员为了在晋升竞赛中胜出,竞相改善本地区的投资环境,运用一切可能的方式吸引投资,保护投资者的利益。所以,周黎安认为,地方官员之间的“晋升锦标赛”,是理解中国经济增长和有中国特色的产权保护制度之关键线索。

上述理论在解释地方政府的激励问题上取得了很大成功,但在解释约束问题上仍值得商榷。“中国特色的联邦主义”理论强调地区竞争对限制政府权力所发挥的作用,不过,其发挥作用的前提条件——资源和投资者可以在地区间低成本地转移——在很多情况下并不成立。一些重要的商业资源——如土地、关系网络、本地市场——是不能移动的,商人若要利用这些资源,就必须在本地经营。各级政府(包括村庄)也是不能移动的,上级政府若要侵犯下级政府的权利,下级政府难以逃避。这些因素削弱了地区竞争对地方政府的约束作用。况且,即使在财政包干的条件下,地方官员自身的利益与地区经济发展也不能划等号,官员为了自己的利益而不顾地区经济的可持续发展,如搞形象工程、政绩工程、贪污腐败等,这些行为超出了地区竞争所能约束的范围。

“晋升锦标赛”理论强调竞赛本身就约束着地方官员使之善用权力,否则他将在仕途升迁的竞赛中败下阵来。如果事实果真如此,我们就可以在大多数地区观察到,近30 年来地区经济存在着大起大落的现象。这是因为,每一位投入到晋升竞赛的地方官员(主要是党政一把手) ,如果其行为主要受竞赛本身约束的话,就类似于拿别人的钱来赌博的赌徒,倾向于采取高风险的行为——赢了自己升官,输了老百姓买单。但是,地方官员的能力——特别是类似于企业家的预测能力和决策能力——有高低之别,对同一个地区的每一任地方官来说,其决策成功或失败的可能性将有显著差别,这将导致地区经济增长速度随着官员的更替而发生大幅波动。然而,事实上,剔除宏观大环境的共同影响之外,绝大多数地区的经济增长速度没有出现大起大落的状况。这说明“晋升锦标赛”也不是约束地方官员的主要力量。

总之,中国的“增长奇迹”包含着一个重大理论问题:在正式制度和法律层面上,政府权力未受到有效限制,是什么力量约束着政府不过分行使自己的权力? 在这一关键问题上,尚未有文献提供满意答案。（注2）

本文的观点是,在中国社会,存在着约束政府权力的无形法则,这就是民间社会的理。此处所谓的“理”,是指中国人广泛接受的、视为理所当然的道理。（注3）这些公认的“理”,虽然很可能与当代法律相冲突,但因其有利于产权界定和社会稳定,且在每个人心中为政府行为划出了一条虽不甚清晰、却能共同感知的底线,故在一定程度上弥补了宪政缺失所留下的空白,事实上起着约束政府权力的作用。因此,在一定程度上说,中国民间社会的理就是中国社会不成文的宪法,它修正了法律和官方政策在产权界定上的明显偏差,降低了产权界定的交易成本,无形之中支持了中国经济持续稳定增长。譬如,中国人视为天经地义的“民以食为天”,就有政府应尊重百姓的生存权之涵义,也就是说,无论政府实行何种政治制度和经济政策都不能断了老百姓的生路。这一“理”至少在下述情况下为政府行为划出了边界:当一个人面临生存困难时,政府不应阻止他自谋生路,这也是民营企业最初的合法性来源,即解决农民和城市无业人员的吃饭问题。再如“发展是硬道理”,这句话虽然出自邓小平之口,却也说出了中国人心中的理,这个理划出了政府行为在百姓心中“合法”与否的边界:如果政府的政策和行为促进了经济发展,就是“合法的”,反之就是“不合法”。又如,“谁办的厂谁说了算”,说的是在村办集体企业中,创办人具有村民认可的控制权,即使是作为法律上的企业所有者——村行政机构,也必须尊重创办人这种非正式的“产权”(折晓叶、陈婴婴,2005) 。还有,“谁投资谁收益”,说的是产权界定应以既成事实为依据,而不应简单地套用不合时宜的法律和意识形态,这一理曾经为一大批戴“红帽子”的企业提供了产权保护。

本文的目的是进一步论证上述观点。本文采取个案研究与理论模型相结合的方法。首先,我们研究一个特殊案例,在这个案例中,法与理存在着直接冲突。通过研究这个案例,我们可以在具体场景中,分析政府行为如何受到理的约束,以及这种约束产生的原因是什么。其次,我们再将案例中的逻辑一般化,建立理论模型,以揭示民间社会的理在何种条件下、通过何种机制,对政府的行为构成约束。

二、珠江三角洲的滩涂围垦权:法与理

本研究案例是发生在1988 - 1990 年间珠江三角洲一个市——中山市——的滩涂围垦权界定。珠江三角洲的滩涂由珠江水系的泥沙在各出海口淤积而成（注4）,俗称“海中浮生之物”, 因其有很高的开发价值（注5）,而其产权在事实上又未界定清楚,故频发地权纠纷。历史上,这种地权纠纷称为“争沙”（注6）;在当代则为滩涂划界争议和围垦争议。（注7）

研究这个案例的原因,首先是案例中包含着“反常现象”。按照当代法律,沿海滩涂在原则上属国家所有,其围垦权则控制在县级以上政府手中或由县级以上政府来确定。依据这些法律和管理权限,中山市政府曾在1988 年编制全市围垦规划,将全市14. 2 万亩滩涂的围垦权作出行政界定:大片滩涂,面积约13 万亩,其围垦权归市政府,由市围垦指挥部负责围垦和经营;分散的、零星的小片滩涂,面积约112 万亩,围垦权下放给沿海各村镇,由各村镇自行围垦。然而,围垦权的实际界定却与市政府的行政界定有很大出入。市围垦指挥部最终只围垦了离岸较远的2 万亩滩涂,其余近岸滩涂均由沿岸村镇围垦。而且,市政府事后也默认了各村镇围垦的滩涂归各村镇所有。市政府这样做并不是主动放权让利,至于结果事与愿违,这是市政府始料未及的。面对这个“反常现象”,我们很自然地要问:为什么市政府在自己的法律权限内没有将权力贯彻到底,而是容忍了各个村、镇与之竞争,并且默认了村镇在滩涂上建立的事实产权?

上述问题的答案不在于地区竞争,因为滩涂、村庄和镇都是不能移动的,中山市政府若要实施自己主张的围垦权,无须考虑滩涂会转移到中山市之外。问题的答案也与地方官员的“晋升锦标赛”没有直接关系。因为无论围垦权在谁手里,都是出租给商人或专业化的围垦投资机构围垦,围垦形成的土地也都是出租给专业种养户经营,所不同的只是谁有权收取土地租金。（注8）因此,这个“反常现象”与我们希望回答的问题——是什么力量约束着政府不过份行使自己的权力——正相对应。

我们选择这个案例进行研究还有另一个原因,那就是案例中的“反常现象”有其一般意义。在我国法律和行政管理体制上,政府的权力很大,大到可以单方面声称在许多重要经济领域和对许多重要资源拥有控制权;但在实施过程中,因受到某种事实上的约束,政府的法定权力并不能完全落到实处,而只能默许和承认下属机构、企业、个人在政府法定的控制范围内,逐步建立排他性的产权。因此,从这个案例中得出的结论,以及结论背后的逻辑,有可能推广到一般化场合。

在研究中山市案例之前,我们先对有关法律和民间社会的理作一简要描述。我们将看到,在滩涂围垦权的界定上,国家法律所赋予县(市) 级政府的权力与民间社会的理相冲突。因此,县(市) 级政府如何界定围垦权就成了一个需要慎重处理的问题,而不能简单地按法律上怎么说就怎么做。

(一) 关于滩涂地权的法律

1. 滩涂所有权

关于滩涂所有权所依据的法律主要是宪法第九条,以及围绕这一条款的行政解释。1982 年宪法第九条规定:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。（注9）1982 年后,宪法经历了四次修改,但第九条未作任何改动。对这一条款的理解,关键在于如何解释“法律规定属于集体所有的土地”。1989 年国家土地管理局出台的《关于确定土地权属问题的若干意见》,首次对宪法第九条的涵义作出解释,其中第一条规定:城市市区的土地和土地改革时未分配给农民、没有给农民土地所有证的土地,包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、滩涂等属于国家所有。这意味着,凡土改时未分给农民的土地都属于国家所有。（注10）因此,依据宪法第九条和国家土地管理局的解释,滩涂原则上属国家所有,若要认定集体所有,必须拿出土改时县政府颁发的土地证。对于1988 - 1990 年间形成的滩涂来说,这个条件不可能具备,因为土改之时,这些滩涂尚属汪洋大海,县政府不可能对着汪洋大海发土地证。所以,按法律条款,珠江三角洲在1988 - 1990 年间形成的滩涂原则上都属于国家所有。

2. 滩涂围垦权

滩涂的开发方式主要是围垦。有关滩涂围垦的法律很简略,主要的法律条款只有两条:1986 年颁布的《中华人民共和国渔业法》第二十四条:沿海滩涂未经县级以上人民政府批准,不得围垦;同年颁布的《土地管理法》(后经1988、1998 年两次修订) 第四十条:开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或个人长期使用。这两个法律条款都是授权县级以上政府负责围垦审批,至于谁有权围垦滩涂、围垦边界如何确定、围垦之后的土地经营权利等问题,在法律上均无明确规定,实际上是授权县(市) 政府自行处理。

广东省关于滩涂围垦审批的程序是:围垦单位向县(市) 计委和围垦指挥部提交围垦申请;经同意后,再由县(市) 计委上报省计委,省计委会同水利和国土部门审批。从围垦审批的程序来看,最终审批权在省政府手中,但在实际上,县(市) 一级政府同意才是最关键的一环,经过这一级政府同意之后,只要围垦地域不明显妨碍航道和泄洪,也没有跨县(市) 争议,省计委都会同意。况且,在大多数情况下,经县(市) 一级政府同意之后,无论省计委如何审批,事实上都已经动工围垦了。

(二) 乡村社会关于围垦权界定的理:相邻原则与投资原则

在珠江三角洲的乡村社会,关于滩涂围垦权的界定存在着与法律相冲突的另外两项原则,即相邻原则(即“沙骨权”) 和投资原则(即“谁投资谁受益”) 。（注11）这两项原则即是民间社会在围垦权界定上所认同的“理”。如果按这两项原则来界定滩涂围垦权,县(市) 政府的权力将受到极大限制。

1. 相邻原则——沙骨权相邻原则是指与滩涂在地理上紧密相连的土地所有者,对滩涂拥有优先围垦权。在珠江三角洲历史上,相邻原则又称“沙骨权”,这是沿岸土地所有者对近岸滩涂的一项习俗产权。这一习俗产权的产生与滩涂形成的自然过程有关。珠江三角洲的滩涂由珠江泥沙在入海口附近淤积而成,淤积的地方大多在沿岸土地的外侧。因此,在沿岸土地外侧的海水里,随着时间的推移也就不断地浮生出新滩涂,习惯上称之为“子母相生”。“沙骨权”是指对于“子母相生”的新生滩涂,沿岸田土(即“母沙”) 业主有优先围垦并获得所有权的权利。这一项习俗约在明代出现,到清代时已成为地方官处理沙田报承和争沙案件的依据(西川喜久子,1992 ;谭棣华,1993) 。（注12）

民国时期“, 沙骨权”进入广东地方法律。民国十九年颁布的《广东省沙田清佃现行章程》总纲第二款规定:

凡属清佃范围内未经人民领有图照之田坦,除政府认为有特别目的外,无论为个人,为法人,均可承升;但先经善意占有而有事实管领力,或子母相生等利害关系者,均享有优先承升权。

关于民国时期的沙骨权,陈翰笙(1984 :69) 有如下描述:

除此之外,原有地主还要多收一笔附加租,这是以他拥有的、与耕地毗邻的海水的产权为基础,海水被认为是一种潜在田。当地把这种权利称作沙骨权(即沙岸财产权) ,或鸭埠(养鸭的地方) ,或鱼虾埠(捕鱼捉虾的地方) 。当沙区原有地主出卖他靠近海边的土地时,他并不对这种特殊的经济利益索取高价,而是把它作为一种单独的财产权保留下来,每年从中得到五分到一角的附加租。这种传统的海岸财产权观念至今仍为法院所确认。1923 年,番禺沙区的大石和会江两村因筑沙田而发生争执,前者要求在后者仍享有沙骨权的地方筑堤。尽管广东省法庭并不认为沙骨权可以取消筑堤权,但仍确认这种财产权,并下令大石村每年向会江村交纳地租。大石村每年必须为三百亩地的海岸财产权纳两百元租金。

然而,当代法律的一大变化是将滩涂上的权利集中在政府手中,不承认沿岸土地的所有者对新生滩涂拥有“沙骨权”。法律否定沙骨权的一个后果是使得政府与所辖村庄在利益上面临着直接冲突。珠江三角洲的海边散布着众多村庄,村民世世代代都是依靠开垦滩涂来繁衍生息,而现在的法律却规定那些紧挨着村庄的滩涂已属国有,而且村庄没有优先围垦权,这是村民很难接受的事情。大多数滩涂纠纷——特别是发生在村庄与上级政府之间的纠纷——都因此而起。

2. 投资原则

投资原则也就是“谁投资谁受益”原则。这一项原则是将滩涂围垦权优先界定给已经在滩涂上进行了投资开发的投资者。在滩涂围垦上的投资主要有三种类型:种草促淤、抛石定界、筑堤围垦。前两种投资都发生在筑堤之前,起着加速滩涂淤积的作用,为最后筑堤围垦创造条件。投资原则是说,如果在滩涂上已经发生了种草、抛石或筑堤等开发投资,那么投资者就对这块滩涂拥有优先围垦权。

“谁投资谁受益”原则是先占原则(first possesion ,也称“先到先得”原则) 的一个特例,因为它将围垦权界定给最早在滩涂上开发的投资者。不过,在明清和民国时期,珠江三角洲在沙骨权之外并未出现独立的“投资者拥有优先围垦权”习俗;“谁投资谁受益”原则从沙骨权中独立出来应用于滩涂围垦权的界定,是20 世纪80 年代初才出现的。其原因在于,在民国之前,官府和法律承认沿岸土地所有者拥有沙骨权,所以在滩涂上进行投资开发的人,一般都是岸边的土地所有者,其他人要在滩涂上种草抛石,需要先取得前者的同意,向前者租用滩涂投资围垦。故在当时“, 谁投资谁受益”原则是以承认沙骨权为前提,它本身不构成划分滩涂围垦权的独立原则。但在当代,法律不承认沙骨权,使得县(市) 政府可以依据法律在滩涂上主张围垦权,而乡镇政府和村庄往往利用近水楼台的便利,先在滩涂上进行开发投资,迫使县(市) 政府接受既成事实。这就造成如下局面:在一块滩涂上,一方已经进行了种草、抛石,乃至筑堤围垦等开发投资,其他各方要不要承认其优先围垦权? 我们在后文的案例中看到,虽然这类投资不受法律保护,但由于乡镇政府和村庄认同“谁投资谁受益”原则,县(市) 政府也不得不在很大程度上承认这一点。（注13）

3. 相邻原则与投资原则的关系

相邻原则将滩涂围垦权界定给与滩涂在地理上紧密相连的土地所有者,而投资原则将滩涂围垦权界定给最早在滩涂上开发的投资者。从表面看这两项原则是相冲突的。不过我们发现,在实践中这两项原则的适用范围有所不同,因而不会产生严重冲突。大致说来,相邻原则主要适用于围垦权的横向界定,即村与村之间、乡镇与乡镇之间、县(市) 与县(市) 之间滩涂围垦权的界定;投资原则主要适用于围垦权的纵向界定,即村庄与乡镇政府之间、乡镇与县(市) 政府之间及村庄与县(市) 政府之间的围垦权界定。当然,这样的分类并不是绝对的。在围垦权的横向竞争中,如果一方已经在双方争议的滩涂上进行了围垦投资,另一方要完全否定其围垦权是很困难的,特别是竞争那些位于双方边界之处且离岸较远的滩涂,更是如此。因此,横向竞争的方式之一是抢先在滩涂上围垦,或者阻止对方在滩涂上围垦(曹正汉,2008) 。同样,在围垦权的纵向竞争中,如果竞争一方是拥有沙骨权的村庄或乡镇,即使它们没有在滩涂上进行投资开发,作为竞争对手的上级政府也很难完全否定其围垦权,一般情况下都会同村庄或乡镇达成分享滩涂围垦权的协议。在下一节,我们将看到这样的例子。

4. 相邻原则与投资原则的来源

相邻原则与投资原则不同于政府制定的法律,它是自发形成的,并在滩涂围垦权的长期竞争过程中逐渐稳定下来。不过,这并不是说,这两项原则是孤立地出现的,与民间社会的其他“理”没有关系;相反,这两项原则是由民间社会更基本的“理”演化而来的。我们引用休谟的观点来说明这一点。休谟在论述“确定财产权的规则”时说:“所有权必须稳定的那个一般规则,不是根据特殊的判断而被应用的,而是根据必须扩展到整个社会的、不能由于好恶而有改变的其他一般规则而被应用的”(休谟,1980/1740 :543) 。休谟认为,这样的一般规则有:占有、时效、添附和继承。占有规则是指,“确定财产权最自然的办法是,每个人继续享有其现时所占有的东西”。（注14）添附规则是指“, 当某物和我们的财产密切联系着,而同时又比后者较为微小,于是我们就凭借着添附关系而对前者获得财产权。例如,我们花园中的果实,我们的牲畜的幼仔,我们的奴隶的作品,即使在占有之前,就已被认为是我们的财产”(休谟,1980/1740 :542 - 554) 。在珠江三角洲的滩涂上,“占有”表现为最早在滩涂上种草、养蚝或抛石围垦。所以说,投资原则起源于更基本的“先到先得”原则(first possesion ,也称先占原则) ; （注15）“添附”则是河口沿岸的土地因泥沙淤积逐渐向水中延伸,浮生出滩涂,因此,相邻原则起源于更一般化的添附规则。（注16）

三、案例——中山市政府的围垦权界定

上文已指出,依据法律,滩涂原则上属国家所有,围垦权主要控制在县(市) 政府手中;乡村社会所认同的理则与此相反,相邻原则与投资原则将滩涂围垦权主要界定给沿岸村庄和乡镇。在这里,县(市) 政府处在法与理的夹缝中。虽然县(市) 可以依据法定权限,向乡镇和村庄宣称自己拥有滩涂围垦权,但也不得不直接面对乡镇和村庄的据理力争。在本节,我们研究一个案例——中山市政府如何主张和实施自己的围垦权,并以此来考察民间社会的理如何约束着市政府的行为。

(一) 相邻原则和投资原则在乡村社会的认可程度

首先我们来看,在中山市的村庄和乡镇,相邻原则与投资原则是否得到了普遍承认。

我们在中山市档案馆找到了七份围垦协议书,分别是南　镇政府与辖区内六个村庄签订的。其中,有五份协议书是五个村庄分别将岸边滩涂出租给镇政府围垦,约定租期8 - 10 年,租金每亩每年20 元,期满后围垦的土地无条件还给村庄。另外两份协议的背景是,镇政府计划围垦一片较大滩涂(后来名之为“桠洲西围”) ,有两个村庄的岸边滩涂在规划围垦之列,镇政府分别与这两个村庄达成出租与经营协议。

我们在这七份协议书中,挑选出两份代表性协议,择要列出。

协议书之一

南