法律在中国社会中的作用——历史的考察

瞿同祖

法律在中国传统社会中究竟占什么地位，起什么使用?我想从以下三方面来进行讨论：一、统治者心目中的法律；二、法律与人民生活；三、法律职业。

一、统治者心目中的法律

　　统治者心目中的法律指的是关于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各时期不同，历史上的变化表现在两个方面：(一)法律思想的变化；(二)法律内容和精神的变化。

　　(一)法律思想的变化

　　春秋战国时期

　　儒法两家之争是大家所熟悉的，因时间关系，不能详细讨论，只简单扼要地讲几句。儒家主张礼治、德治、人治。儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身分和政治、社会地位。不同的身分有不同的行为规范，这就是礼。儒家认为只要人人遵守符合其身分、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。儒家同时主张德治。孔子说“为政以德”。他比较德刑的优劣，得出结论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”〔1〕儒家既坚信人之善恶是教化所致，便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量，于是从德治主义愆而为人治主义。

　　法家反对礼治、德治、人治，主张法治。认为国之所以治在于赏罚，一以劝善，一以止奸，否认仁义道德的价值，认为并不足以止乱，无益于治。法律的作用原在禁奸，非为劝善。从法家的眼光来看，只要使人不敢为恶，法律的目的便已达到，原不问人心善恶，也不要求人心良善。法家也反对人治。尧舜至乃治是千世乱而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理国家。

　　秦

　　秦实行法治，以武力统一六国，建立了第一个中央集权的专制主义王朝，是法家的天下；实行法治，严刑峻法，焚书坑儒，为儒家所深恶痛绝。是中国历史上第一个颁布全国统一性法律的朝代。

　　汉

　　先秦时代，儒家提倡礼治、德治，排斥法治。到了汉代，因法律已成为国家制度，且汉高帝不喜儒，常辱骂儒生，文帝好刑名之言，景帝好黄老，儒家为了适应政治上的需要，法律思想上也有了变化。他们由反对刑罚，转变而为礼法结合、德刑并用。所谓礼法结合是以法律制裁来维持礼教；所谓德刑并用是以德为主刑为辅。陆贾、贾谊都借秦朝灭亡的经验教训，对高帝和文帝阐述重德轻刑的道理。贾谊提出重礼义轻刑罚的观点。他强调礼法的不同作用：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。……礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民之迁善远罪而不自知也”。〔2〕并指出用礼义治国可以得民心，民气和乐；以刑罚治国则民怨背，而民风衰：“以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲……道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以刑罚者，法令积而民风哀。”〔3〕汉初经过多年的战争，需要“与民休息”。“无为而治”的黄老思想合乎当时的政治需要，陆贾即主张无为而治。〔4〕同时秦以严刑峻法而亡的教训也为汉初诸帝所深知，所以陆贾、贾谊的思想易为帝王所接受，采取“约法省禁”的政策。〔5〕《汉书》上说汉文帝“惩恶亡秦之政，论议务在宽厚。”〔6〕肉刑就是文帝时废除的。

　　汉武独尊儒术，罢黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊学大师董仲舒，把阴阳五行与儒家学说糅杂在一起。他的学说在当时和后代都有深远重大的影响。他从阴阳四时的观点，说明刑罚不可缺。“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏，暖暑清藏，气异而同功，皆王者之所以成德也……庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，庆赏刑罚不可不具备也，如春夏秋冬之不可不具备也。”〔7〕这是天道。但他强调王者应法天道任德而不任刑。他说“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。……王者承天意以从事，故任德而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。”〔8〕他曾批评当时“今废先王之德教之官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意与?”〔9〕

　　后汉儒者荀悦认为人性善恶相兼。“性虽善，待教而成，性虽恶，待法而消，唯上智下愚不移，其次善恶交争，于是教扶其善，法移其恶，得施之九品，从教者半，畏刑者四分之三，其不移，大数九分之一也，一分之中又有微移者矣。然则法教之于化民也，几尽之矣，及法教之失也，其为乱亦如之。”〔10〕又指出“君子以情用，小人以刑用，……故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑以加小人，治其刑也。……若乎中人之伦则刑礼兼焉。”〔11〕所以教化刑法各有其功用，缺一不可。结论云：“德刑并用，常典也。”〔12〕但他和西汉的儒者一样，是德主刑辅论者。他说：“先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功。”〔13〕他推崇教化。“教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。”〔14〕

　　王符也认为“法令赏罚者，诚治乱之枢纽也，不可不严行。”〔15〕“法令行，则国治；法令弛，则国乱。”〔16〕他的话近似法家的主张，但不同于法家的是以德为主。他说圣人“尊德礼而卑刑罚”。又云：“圣帝明王皆敦德化而薄威刑。”〔17〕《白虎通德论》是后汉博士、议郎、郎官及诸儒集议以后的记载，代表当时一般的看法。书中说：“圣人治天下，必有刑罚何?所以佐德助治，顺天之治也。”〔18〕

　　从以上的讨论中，可以看出德刑并用、德主刑辅是两汉儒者的一贯论调，不同于先秦儒者反对法治的主张，这是汉代法律思想上的一大变化。

　　 (二)法律内容、精神上的变化

　　秦、汉的法律都是法家所拟订的。魏国李悝在公元前五世纪著《法经》，商鞅在公元前四世纪受之以相秦，汉承秦制，萧何根据秦法定律。〔19〕汉律完全代表法家的精神。

　　除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文时，“诸律令所更定，及列侯悉就国，其说皆自贾生发之。”〔20〕他所改的是什么，虽不可得而知；但贾谊是有名的儒家，无疑必发自儒家的立场。贾谊曾对文帝说，古时刑不上大夫。文帝纳其言，大臣有罪皆自杀不受刑。〔21〕

　　儒家化汉代已开其端，主要地表现在以下两方面。

　　 1儒家注释法律《晋书•刑法志》说：“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言”。儒家对法律发生如此浓厚的兴趣，决非偶然。儒家重视法律，是由于他们认识到法律在政治上的重要作用，有其现实意义。他们可以用儒家的观点来解释法律，改变法律条文的意义和内容。晋王植说：“晋律文简辞约，旨通大纲，事之所质，取断难释，张斐、杜预同注一章而生杀永殊”，〔22〕可以为例。

　　 2经义决狱董仲舒根据春秋经义决狱。以经义决狱便是以儒家思想为最高司法原则，直接应用于司法，判决有罪无罪、罪重罪轻，意义非常重大。据《汉书》本传，胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之。“于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”〔23〕可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，却受命去求教。这当然与汉武尊崇儒术有关。事实上，当时儒家参与司法工作的大有人在，都利用职权，以经义决狱。公孙弘“少时为狱吏，习文法吏事而又缘饰以儒术。”〔24〕儿宽为奏狱掾，“以古法义决疑大狱。”〔25〕东汉儒者应劭也著有《春秋断狱》一书。〔26〕

　　值得特别注意的是，两汉司法官吏，虽非儒家，在当时风气之下，为了迎合帝王的爱好，也重视经学，运用经义于司法。张汤本是刀笔吏，《史记》在酷吏之列。《史记》说由于“是时上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史，平亭疑法，奏谳疑事。”〔27〕宣帝时，廷尉于定国“迎师学春秋，身执经”。〔28〕后汉廷尉陈宠“议疑狱常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。”〔29〕

　　综上所述，汉律之儒家化主要为(1)注释法律(2)经义决狱二事。此二事对当时和后世都有深远的影响。后代仍然有人以经义决狱。

　　魏晋南北朝

　　法律进一步儒家化。首先应指出魏、晋、北魏、北齐、北周法典为儒家所制订。〔30〕这些人都是当时经学造诣极深的著名儒者。

　　儒家参与制订法律的结果便是利用此机会，尽量将儒家思想的核心—礼—掺入法典(以礼入法)，改变了法家所制订的法律内容、精神，使法律儒家化。

　　魏以八议入律是吸收礼经最重要之一事。〔31〕此后历晋、宋、齐、梁、陈、北魏、北齐、北周、隋、唐，一直到清，皆载于律。此外，除异子之科，使父子无异财，殴兄嫂加至五岁刑，以明教化。〔32〕异子之科是秦律，民有二男以上不分异者倍其赋，〔33〕至此始除之。

　　晋律儒家化最重要的一个内容为“峻礼教之防，准五服以治罪。”〔34〕开后代依服制定罪之先河。1940年在香港大学任客座教授的陈寅恪先生云：“晋律亦纯为儒家思想，非若汉律之自有汉家之法也。”〔35〕又云：“司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，其所制定之刑律，尤为儒家化。”〔36〕

　　北魏定犯罪留养祖父母、父母之条。〔37〕为了体现刑不上大夫的精神，又有以官爵当刑的规定。〔38〕大臣死罪赐自尽的规定。〔39〕留养之法为历代所行，官当亦为唐宋所沿用。

　　《孝经》云：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”〔40〕北齐列不孝为重罪十条之一，犯者不在八议论赎之限。隋采用，并置十恶之条。〔41〕自唐迄清皆沿用。

　　北周完全模仿《周礼》，法律全盘礼化。但因《周礼》不合实情，不能适应当时环境，所以隋承袭北齐律，兼采魏、晋刑典，而不采用北周之制。

　　归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏晋，完成于北魏、北齐，经历了三个半世纪，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻阅全书，更可完整地看出有关礼的���容。除八议、官当、十恶、不孝、留养、按服制定罪外，还有不少条文是来源于礼的。礼，子当孝事父母，于是子孙违犯教令，供养有缺成为专条，徒二年。祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年。父母老疾无侍委亲之官徒一年，并免所居官。礼，父母之丧三年，于是匿不举哀，释服从吉，冒哀求仕，居丧生子、嫁娶、兄弟别籍异财皆有罪。《大戴礼》有七出三不去之文。于是成为法定的离婚条件。儒家主张父为子隐，子为父隐，于是律许亲属容隐，不要求子孙作证，更不许告父母，告者绞。《荀子》云：“礼者，养也。”〔42〕欲望的满足，物质的享受，都区别贵贱而有所制约，详细规定于礼书中。唐律于是规定营造舍宅、车服、器物及坟茔、石兽之属，于令有违者，杖一百，并令改正。以上种种规定都足以说明礼在法律上的重要性，故《四库全书提要》云：“唐律一准乎礼”。

　　《宋刑统》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影响。除官当外，上述有关礼的规定大体保存在法典中，只是处分有所不同而已。我们可以说以礼入法的过程即儒家化的过程，是中国法律发展史上一件大事。法律因此发生了重大、深远的变化，礼成为法律的重要组成部分。这过程始自魏、晋、南北朝，隋、唐集其大成后便成为中国法律的正统，一直沿用到清末。

　　现在让我们来讨论法律的儒家化对中国法律的意义和影响。

　　 1法律极端重视礼，礼成为法律的重要组成部分。因而礼具有合法性和强制性。同时礼成为判断有罪无罪的标准。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为的。汉儒公孙弘早就提出赏罚应以礼义为标准。他在对策中对汉武帝说：“故法之所罚，义之所去也；和之所赏，礼之所取也。”〔43〕东汉廷尉陈宠云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”〔44〕明丘浚《大学衍义朴》云：“人必违于礼义，然后入于刑法”。〔45〕

　　自汉儒提出德主刑辅的理论以来，它成为历代统治者所接受的一贯主张。德的涵义不仅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通过礼义而体现的，有关伦常的孝弟忠信等德都要通过礼才能实现。所以古人常德礼并言，强调德礼的重要性。王符云：“尊德礼而卑刑罚。”〔46〕《唐律疏义》云：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”〔47〕朱熹云：“政者为治之具，刑者辅治之法，德礼则所以出治之本，而德义礼之本也，此其相为终始。”〔48〕明丘浚在其所著《大学衍义补》一书中反复论述“德主刑辅”的道理。他说：“可见刑之制，非专用之以治人罪。盖恐世之人不能循夫五伦之教，故制刑以辅弼之。使其子皆孝，为臣皆忠，为兄弟皆友，居上者必慈，与人者则必信，夫必守义，妇必守礼，有一不然，则入于法而刑辟之所必加也。”〔49〕显然，刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓“明刑弼教”，实质上即以法律制裁来推行礼教，维护伦常。

　　重视德礼和纲常名教的结果是，法律为礼教所支配，道德伦理与法律不分，道德伦理成为立法司法的指导原则，违犯道德伦理必须受到法律制裁。道德伦理与法律关系之密切是显而易见的，不必多谈。所有研究中国法律的中外学者都看到了并强调这一点。

　　 2法律的作用在于刑罚。法家固然主张严刑重罚，达到“以刑去刑”的目的。〔50〕就是儒家也认为“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也”。〔51〕重在惩罚和报应，兼有警告预防的作用。王符云制刑法“非好伤人肌肤，断人寿命者也，乃以威奸惩恶，除民害者也。”〔52〕朱子也说：“号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百?”〔53〕《汉书》有《刑法志》，正史有刑法志者共14种，《魏书》直称《刑罚志》。〔54〕可见在古人心目中，法律以刑法为主。试观唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法的范围，民法很少。唐律《户婚》律外，《杂律》中有几条关于负债、买卖、市场管理的法律。明、清律涉及民事者有《户律》和《礼律》中的一部分。《户律》中的《户役》大多为户口、赋役一类的规定，仅“立嫡子违法”、“别籍异财”、“卑幼私擅用财”为民事；《田宅》、《婚姻》、《钱债》、《市廛》与民事有关。《课程》包括私盐、私茶，仅“匿税”、“舶商匿货”属于商事；《仓库》属于钱粮、仓库管理。《礼律》《祭礼》中有“亵渎神明”、“禁止师巫邪术”，涉及宗教活动。《仪制》除朝廷仪制外，仅“服舍违式”、“匿父母夫丧”、“丧葬”、“乡饮酒礼”等涉及人民生活。可以说大部分民事、商事都为法律所不过问。故法律不是用来调整人民及人民团体的生活和活动的，大不同于西方的法律，律例中即使属于民事性质，违犯规定者也附以笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别，因此人民也不愿政府干预他们的生活。

　　 3法律的目的在于维持政治、社会秩序，主要地是维护君权，巩固中央集权的专制主义，维护父权和夫权，维护家族主义。自汉儒提出三纲的口号以来，三纲五常一直是我国伦理的核心，同时也是法律的指导原则。君权、父权、夫权不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫处分极重。谋反、不孝(诅骂父母)、恶逆(殴及谋杀祖父母、父母、杀夫)都属于十恶不赦；骂父母，唐、宋、明、清皆为绞死，殴者斩决，致父母于死，元、明、清重至凌迟；妻殴夫至死者，唐、宋、明、清律皆处斩刑，故杀、谋杀，明、清皆重至凌迟。

　　家族中除直系亲属外，还有旁系亲属，有亲疏、尊卑、长幼之别。礼要求家族成员的行为符合其身分，权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别。法律上关于亲属间的侵犯伤害行为处分不同常人，不适用一般条文，而是根据亲疏、尊卑、长幼之序，制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻；反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的窃盗罪亦不同凡人减等治罪，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。定罪轻重既以亲疏、尊卑、长幼为准，而亲疏在我国自古以来是以服制来指示的，于是服制成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原则。按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身分区别罪刑，详细规定于条文中。明、清律并将八个丧服图列入法典卷首。在古人心目中，亲属间有犯，按服制定罪恰如其分，便是罚当其罪；罪名与服制有出入，便是刑罚不中。

　　此外，在社会上也存在着不同身份，形成贵贱上下的分野，优越与从属关系的对立。欲望的满足和生活方式不同，权利义务也不同。礼要求人们的生活方式和行为符合其社会、政治地位。法律上承认他们的不同身分，给予种种特权或限制。首先舍宅、衣服、器物有严格的规定。婚姻、丧葬、祭祀仪式也有所不同，不能僭用。贵族和官吏享受种种法律特权，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、审判和判罪。上古时代即有刑不上大夫之说。汉代有先请之制，贵族及六百石官吏经过上请的手续才能逮捕、审问、判罪。自魏以后有八议之条，合乎八议条件者犯死罪只能由官吏议罪，由皇帝裁决。犯罪还可以照例减等，或赎罪。唐、宋律有官当，品官可以官品折抵徒流。明、清加强中央集权，加强对官吏的控制，无官当法。官吏犯罪，笞、杖照例罚俸、降级、革职，不受刑，徒、流才?