法律社会学
马长山 公共领域兴起中的法治诉求
内容提要：改革开放以来的市场经济发展和重大社会转型，促进了中国公共领域的兴起，它不仅为公共权力和国家制度提供了合法性根基，也形成了开放的民主均衡机制，促进了公民性社会资本的生成，推动了多元兼容的公共精神的确立，从而促进了民主和法治进程。尽管中国的公共领域还存在自主化和法律规制等问题，但其发展前景可观，意义重大。 关键词： 社会转型 公共领域 法治诉求
目前，中国正处于社会转型期，民主和法治进程也面临着巨大的动力和压力，尤其是多元化、自由化、个性化的价值和利益诉求，促动了中国公共领域的初步形成，而公共领域的出现，必将对民主法治进程具有重要的作用和影响。 一、社会转型与公共领域的兴起 公共领域是建立在国家和社会相分离的基础上，由社会公众对国家权力进行理性批判、对公共事务进行自由讨论和意见表达而形成的公共空间。它的主要载体是报刊、电视、出版和网络等媒介平台，它所形成的公众舆论和价值导向，构成了国家权力运行的合法性源泉和社会基础。因此，“有些时候，公共领域说到底就是公众舆论领域，它和公共权力机关直接相抗衡。”[1] 应当说，公共领域早在古希腊社会就已出现了，甚至古代的政治思想认为公共领域与私人领域的区分是“不言自明、无需求证的”。[2]但是，那时的公共领域只是少数具有公民身份的人的特权，而不具有普遍意义。因而，它难以与近代意义的公共领域相提并论，也难以具有近代发展起来的公共领域的意义和功能。为此，哈贝马斯的公共领域研究也正是从17~18世纪为起点的。由于契约性的市场经济冲破了家庭的樊篱而社会化，与商品生产和交换相关的活动也就具有了公共意义；而随着资产阶级革命对政治契约论的制度化、现实化，使得公共性的代议政府取代了个人化的宫廷君主，因而，政治生活也赋有了公共价值；与此同时，社会的变革分化瓦解了传统的等级结构，又造就了以市民阶级为主导的、个人化的新兴社会公众。这样，就为近代公共领域的形成和发展提供了条件和基础。就是说，“由于社会是作为国家的对立面而出现的，它一方面明确划定一片私人领域不受公共权力管辖，另一方面在生活过程中又跨越个人家庭的局限，关注公共事务，因此，那个永远受契约支配的领域将成为一个‘批判’领域，这也就是说它要求公众对它进行合理批判。”[3]然而，到了晚期资本主义时代，公共领域发生了“重新封建化”而逐渐丧失其批判功能，民主和法治也随之出现了一定的困境和危机。因此，重建公共领域就成为西方民主和法治建设的关键。 在传统中国，具有浓重的“东方专制主义”色彩，国家社会一体化倾向严重，皇权更是神圣不可挑战的，因而不可能存在理性批判的公共领域。从晚清开始，中国的一元化社会结构开始发生松动，市民社会和公共领域也才开始孕育。尤其是自洋务运动和戊戌变法时期以来，民间自治团体广泛兴起，报纸和期刊十分活跃，形成了以救国兴邦为主题的批判性公共舆论。[4]即使有学者认为国家与社会的二元划分并不适合于中国，也仍借助哈贝马斯的“公共领域”理论，来对中国的“第三域”进行研究。[5]这表明，近代中国的公共领域日渐形成，并发挥着传播知识、思想启蒙、文化教育等作用，推动着民主革命和社会变迁。新中国的成立，开启了社会主义新时代，在政治、经济、文化和社会等诸方面都发生了天翻地覆的变化，实现了社会的快速进步。但是，随后极左思潮和政治运动的兴起，则使得个人自由和权利在“大公无私”和“斗私批修”运动中被扼杀，刚刚孕育的市民社会也被庞大的国家主义所吞并，而新闻媒体则完全变成了一言堂和专政统治工具，甚至一句不小心的言词都可能招来“反革命”的灭顶之灾，因此公共领域也就彻底消失了，从而造成了历史性的倒退和社会停滞。 20世纪70年代末开始的改革开放和市场经济发展，实现了从农业文明走向商业文明的社会转型，从而引发了“断裂性”的社会革命。首先，是私有经济获得飞速发展。2003年国家工商局的统计表明，我国私营企业已达300万户，而2003下半年——2004上半年，全社会固定投资中非国有经济的投资比重已达69%。在私有经济比较发达的温州，非公有经济在国民经济中的比重已超过70%，而上海的非公有经济占全市生产总值的比重也已近1/4。[6]其次，是个人自由和权利意识的觉醒。人们不再满足于空洞的政治说教，而是着力于市场经济大潮，并在社会变革和利益解组过程中主张和捍卫自己的权利和利益。再次，是民间组织广泛兴起。目前，我国的民间组织已达26万多个，[7]成为分解国家权力、抵御权力扩张和实现自治管理的重要力量。这些重大变化促进了社会结构的整体转型，推动了中国市民社会的孕育成长，大大拓展了私人领域和社会公共空间，也促进了政府角色转型和社会生活的多元化、自由化、民主化，进而推动了公共领域的兴起。目前，我国报刊和出版十分繁荣，电视、广播和网络也色彩纷呈，它们在媒体改革面前，面临着巨大的竞争力和市场压力，为了适应社会需要，它们都不再满足于一味的政策宣传者，而是立足于“平民视角”和“守望者”角色，积极介入社会生活和直面社会矛盾，[8]把一些社会问题或被边缘化的权利、利益“提交”给社会，成为普遍关心的公众话题和形成社会舆论，从而监督、影响公共政策和公共事务。中央电视台、《中国青年报》、《南方周末》、新浪网、雅虎网等媒介，在这方面都有很出色的表现，而一些媒体的“新闻观察”、“社会透视”、“社会评论”、“热点追踪”、“网民论坛”等栏目，也在揭露黑幕、维护弱者权利、伸张社会正义等方面做出了重大贡献。可以说，我国的公共领域已初具规模，尽管还有存在很多问题和某些困境，但其发展前景却不可小视。 二、公共领域兴起对法治进程的内在驱动 众所周知，法治呈现着一种总体性、未完成性的进程，因此，它绝不仅仅意味着一种简单的制度构架或条文规制，而是一个庞大系统的社会工程。其中，共共领域的兴起无疑具有极其重要的意义和作用，它必然成为推进法治进程不可或缺的内驱力。 其一，公共领域兴起，为公共权力和国家制度提供了合法性根基 人类的历史发展表明，任何一种公共权力的存在和运行，都必须建立社会成员的普遍认同和服从基础上才是可能的，因此，任何公共权力都要向社会成员来证明其正当性和合法性。在前资本主义社会，王权（皇权）主要靠麻醉性的宗教神谕和武力强制来维系，而自从“上帝死了”以后，这种公共权力的正当性、合法性证明就已无可挽回地失去了效力。也就是说，经过了近代以来的思想启蒙和“人的解放”，人们选择了现代宪政，这不仅使公共权力恢复了其“公共性”的本来面目，而且，其合法性也从“神”的手中回归到“人民”手中，立足于社会的心脏和公众的整体价值追求之中，这也就要求统治的合法性必须能够向社会公众“同时证明政治权力与服从性”。[9]公共领域恰恰构成了这种社会心声和整体价值诉求的现实平台，因而就成为了现代社会的合法性根基。 应当说，公共领域是近代市民社会形成并与国家发生分离和对立的产物，是市民社会对国家进行民主化、法治化控制的重要力量。诚如哈贝马斯所言，近代以来“国家和社会的分离是一条基本路线，它同样也使公共领域和私人领域区别了开来。”它通过社会公众对政治和社会问题的讨论、对话、批判而形成公共舆论，并以此为媒介来对国家和社会的需求加以调节，甚至“实际承担了市民社会从重商主义乃至专制主义控制之下获得政治解放的语境当中的一切功能”。[10]这样，国家权力和法律制度就再也不能是过去那种专制统治和个人意志了，而是必须去认真面对多元化、个性化、自由化、世俗化的社会公众诉求，遵从社会公众心中的理性标准和法律形式，否则，就会因违背民主契约精神和人民主权原则而引发信任危机甚至公民抵抗运动，其存在和运行也就自然失去了合法性和权威性，最终就会无以立足。然而，随着福利国家的到来，国家社会化和社会国家化倾向加重，不仅公共领域的国家与社会相分离的这一社会基础受到了破坏，而且国家权力对社会生活的渗透和干预也日趋严重，从而导致了公共领域的结构转型。也即公共领域被与国家相关联的政党、社团等机制所操纵，形成了公共领域的“重新封建化”，这样，“公共性的功能已经从一种（源自公众的）批判原则转变成一种（源自展示机制，如权力机关、组织特别是政党的）被操纵的整合原则。”[11]从而丧失了其批判精神和证明统治合法性的功能。可见，公共领域的复兴和重建，就成为西方社会摆脱自由主义和福利国家危机，走出民主和法治困境的关键所在。 在我国，具有家国一体、皇权至上的浓重传统，不存在公共领域，皇权的统治合法性更多的是来源于“天道”和儒法思想。新中国成立后，国家政权高扬“马克思主义”旗帜而获得了新的合法性，尽管这种合法性有其先进性、合理性，但是，它毕竟是“革命时代”的反映，特别是受极左思潮的影响而染有太重的“阶级斗争”色彩，因而，会在改革开放的时代潮流中产生不适应，并开始渐渐消退。事实上，改革开放二十多年来，市场经济的迅猛发展不仅带来了社会文明进步，也带来了重大的利益分化和社会解组，瓦解了传统的等级身份和血缘纽带，社会问题很难再用过去的“阶级标准”来进行划分、定性和处理，而人们也越来越成为个性化、自由化、世俗化的社会公众。这样，就必然形成了多元化、民主化的自由、权利和利益主张和要求，并通过社会舆论和民间诉求表现出来。与此同时，国家的公共权力则不能再像过去那样，以空洞的“代表人民”之名而行集权专断之实，而必须对社会的多元复杂诉求进行积极的回应和处理，从而推进国家政治和社会生活的民主化、法治化。在这一过程中，报纸、电视、书刊、网络等公共传媒无疑发挥了重要的中介作用，他们关注社会热点，反映社情民意，表达社会呼声，甚至捍卫被“边缘化”的权利，使得多元化的社会诉求能够通过人大、政协、信访、听证、司法等机制，以意见、建议、提案、批评、诉讼等形式，进入到国家的决策体制和制度框架之中，进而为公共权力提供必要的合法性支撑。我国《收容遣送条例》的废止和《流浪乞讨人员救助办法》的出台、2001年南京市民和媒体对具有破坏性的紫金山“观景台”建设的阻止、同年8月全国新闻媒体对矿难事故处理和矿业规范化发展的舆论监督等等，[12]都形成了一定的公共空间和公众舆论，使得相关问题上升为广为关注“公众议题”，置于社会公众的价值评判面前，进而构成了公共权力进行回应的合法性根基。尽管我国公共领域的力量还十分有限，有些问题也还需做更进一步的深入分析，但是，公共领域的兴起无疑会对中国的民主法治建设提供了重要动力。 其二，公共领域的兴起，提供了开放的民主均衡机制 现代宪政和法治的目标导向无疑是分权而不是集权，它主要是通过三权分立的制度机制来获得实现和保障的。然而，事实表明，要想使分权均衡获得实效，仅有这些横向的、体制内的权力分立是不够的，而纵向的、体制外的社会分权则更具有基础意义，只有二者的结合，才能形成多元互动、互控平衡的社会运行机制，以维系和促进民主与法治。这种社会分权，首先表现为个人自由平等权利对国家权力的限制分解，它以“风能进，雨能进，国王不能进”的精神，[13]形成了一把“自由主义剃刀”，框定了国家行动的基础边界；其次，是托克维尔所“发现”的民间社会组织，它们以利益联结和志愿行动形成了多元民主的制衡力量，进而以民主自治替代了国家管制，并通过民主参与阻却了国家的权力扩张；再次，就是公共领域，它以新闻传媒为主要载体，以社会舆论为主要形式，实施对国家权力的批判、监督和控制，发挥着极其重要的影响，以致人们称之为是行政权、立法权和司法权之外的“第四权力”。由此看来，公共领域构成了多元社会分权体系中重要的、充满活力的组成部分，形成了一种开放的民主均衡机制。 由于公共领域是介于国家领域和私人领域之间的公共空间，因此，公共领域的这种民主均衡机制也就必然带有双重性。一方面，是指向国家权力的民主监督和控制。公共领域最初就是从“文学公共领域”转向“政治公共领域”，并以国家强制性权力的“对手”身份而出现的，它通过团体代表、新闻出版和广播电视等组织和传媒基础，“使相互竞争的意见和有代表性的多种意见能够公开表达”，[14]进而形成民主开放的“公共意见”，对政党活动和公民选举产生重要影响，从而实现对国家权力和司法活动进行批评和民主控制的功能。另一方面，公共领域也能够促进社会的协调整合，通过平等的对话协商和公共讨论，来达致多元利益的沟通和冲突的自主化解，从而促进自生自发秩序的形成。因而，“公共领域承担着平衡利益的重任，而这是传统的议会通过达成共识和协议的方式所无法做到的。”[15]可见，公共领域就通过这种双重均衡机制，为民主和法治奠定了重要基础。而当今“国家社会化”和“社会国家化”倾向导致了公共领域的衰退，也就侵蚀了民主和法治的社会基础，重建公共领域的任务就显得重要而紧迫。 我国的公共领域兴起较晚，并且带有社会主义中国的特色和属性，但是，它在我国的民主和法治进程中，也自觉不自觉地发挥着重要的民主均衡功能。比如，中央电视台的“焦点访谈”栏目就很典型，它给自己的定位是“时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说。”1997年李鹏总理视察中央电视台时，作了“表扬先进、批评落后、伸张正义”的题词，而1998年朱
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