关键词: 民间法/习惯法/国家法/司法运用

鉴于学术研究的连续性，本次学术报告所涉及的文献，其时间范围大体介于2006年11月至2007年11月（即本文写作之时），其中包括一年来出版的相关学术论著 ^[1]、在各类学术期刊上正式发表的相关学术论文以及相关会议交流论文 ^[2]。本次学术报告在此基础上进行概括总结，现展开如下：

    一、民间法的本体研究

    关于存在的基本形式的理论，称为本体研究。而一旦我们有了对一个种的本质属性的定义，我们也就获得了较高的认识。因此，对民间法的本体研究乃是展开民间法理论研究的基础，其为民间法理论研究向纵深发展提供可能。纵观今年学界在此方面所进行的努力，可谓是在既有研究基础上有所发展。

    有学者以波士皮希尔对法的研究为基础，主张民间法是独立于国家法之外、主要在人们的长期实践过程中形成、由民间权威或组织确立的、用以界定人们的权力、权利、义务关系，具有强制性的行为规范。该学者进一步指出任何一个概念都有其内涵和外延，民间法概念之内涵界定的是民间法具有的某些内在的根本性要素，而民间法总是通过一定的具体形式表达出来，这就是它的外延。民间法具体表现为俗成习惯法（几乎建立在自然而然形成的习惯的基础上，人为确定的内容极少）、约定习惯法（不是指各方平等状态下的合意，而是一方凭借优势对其他方作出规定，并凭权威的强制而世代遵守，成为传统习惯法）、准成文习惯法（某些社会群体将他们很重要的习惯法有限地记录下来，昭示于众，但尚不能称之为成文法）、初级成文法（由带有官僚性质的社会统治机构制定，但不具有国家的形式，没有形成正式的专职的立法机构）、成文法（现代社会众多的民间组织制定的本组织的规章制度）。 ^[3]

    有学者以非官方行为规范界定民间法。其认为，尽管学界对民间法概念之界定有所不同，但一般而论，民间法是相对于国家正式法律制度而言的，是内生于一定区域人们的日常交往行为和现实生活世界、自发调整人们行为的包括地方性知识、风俗、民情、习惯、道德等在内的所有非官方的行为规范的总和。具体而论，民间法具有四个方面的概念规定性和内在特质：从民间法的渊源来看，它具有自生自发性；从民间法的作用范围来看，它具有地域性和行业性；从民间法的表现形式来看，它兼具成文法和不成文法形态；从民间法的内容和价值取向来看，它更为注重道德与人伦的礼法秩序而不是现代法律所欲求建立的法理秩序。 ^[4]

    有学者主张民间法属于社会交往的自生秩序。作为与国家法相对应的概念，其起源于习惯、习俗、风俗等，但又与这些具有规律性的社会行为不同，民间法构成人们评判自己或他人的标尺和作为评判的理由，并且以“应当”或“不应当”等一系列的规范性语言为其表现形式。该学者指出，法律实证主义者往往认为民间法缺乏法律规则应有的明确性和强制性，从而否认其法律属性，然而当下越来越多的学者从现实的“活法”出发，借助社会学和人类学的研究成果，以实际发生规范影响为标准对法律作出重新界定，突破法律中心主义的意识垄断。站在法律多元的立场上，该学者分析了哈特的分析实证主义法学的规范研究范式，认为哈特的法律规则结构并非是一个实体性结构，而是一个关系性结构，旨在借助抽象性结构对法律现象和现实世界进行描述和逻辑性解释。基于此，该学者认为分析实证主义法学的规则结构论对民间法具有很好的解释力，并以此探析民间法规则结构。 ^[5]

    还有学者认为，民间法的问题建立在一种与国家权力不同的共同体或公共社会的视角上，关注的是生活在特定社会基盘上的人。这些人是以特定方式（如血缘、信仰、地域联系等）生死相依的，并内在地产生一种合作的意愿和需要。该学者认为，民间法作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学中的“非正式的法”、“活的法”或“行动中的法”，其具体形态大致可归纳为：传统风俗习惯；民族习惯；公序良俗、公共道德；自治性规范；其他社会规范。而各类民间法可以概括出如下共同特征：与社会生活的密切关联性；发展与延续的选择性；差异性和多元性；伦理性；规范性。 ^[6] 而有学者认为，法社会学中的“活法”与“行动中的法”二者之间存在着重要的差异。“活法”主要是指国家法之外的社会规范，而“行动中的法”主要是指国家法在社会生活中的实际运作模式。该学者指出，对民间法概念的界定，一直以来是民间法研究中一个十分混乱的问题。鉴于此，其认为有必要对“活法”和“行动中的法”加以区分，以有利于我们明确民间法研究的对象和民间法概念之外延。 ^[7]

    此外还有学者认为，民间法是特定社会群体在长期的生活实践中逐渐发展起来的一整套规则体系，该体系的最大特点是相关主���的广泛参与性。凭此参与，相关主体将自己的需要、情感和信念融入规则之中。因此，一方面，民间法本身经由相关主体的日常生活而显现，并且表达着相关主体的需要，记载着相关主体的信念；另一方面，民间法的实施和实现成为相关主体生活本身的一部分，而维护和发展民间法成为相关主体生活本身。 ^[8]

    二、民间法与国家法的关系研究

    关于民间法研究，我们不仅要努力认识“民间法是什么”或者“民间法的性质是什么”，我们还要努力认识人们如何回答“民间法是什么”或者“民间法的性质是什么”。因此，我们需要致力于理解这些问题实际上被提出以及促使我们寻求答案的各种条件和激励因素，从而弄清这些问题本身的意涵。“民间法是什么”或者“民间法的性质是什么”，这样的问题总是在某种语境下提出／回答的。而学界对“民间法是什么”或者“民间法的性质是什么”的提出／回答，大多是相对于国家法而言的。基于此，民间法与国家法的关系研究顺理成章地成为民间法研究重要内容，今年学界亦保持对其研究的热度。

    关于民间法与国家法的关系，有学者认为完整的法律是国家法和民间法的有机统一。在现代社会中，无论是国家法还是民间法，都不是自足的体系，各自均有存在的价值和局限性。该学者认为，民间法与国家法的关系具体体现为：民间法是国家法的重要渊源；国家法整体统率着、规制着民间法；民间法具有强劲的生命力和广阔的发挥作用及发展的空间；民间法是国家法的补充；国家法具有引导、推动民间法变革的功能。 ^[9] 还有学者认为，民间法与国家制定法的多元并存格局，是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。中华民族所特有的综合性思维方式——“和合”，使其在思考和处理法律问题时拥有独特的见解。在中国传统文化中，国家对制定法以外的行为规范（即民间法）采取认可的态度，使之与国家制定法共同发挥稳定民间秩序的作用，从而使行为规范体系呈现三大板块：国家制定法运行于国家有效控制区；家族习惯法运行于农村；民族习惯法运行于少数民族地区。 ^[10] 然而，有学者认为，民间法与国家法的二元分立在中外法制上均有体现，且在总体目标一致的情况下，两者之间也存在一种互动关系，互动的形式有：强制力出借；规范移植；冲突式合作。 ^[11]

    在国家立法中，有学者认为国家立法与民间规则构成相辅相成的统一体，地方立法尤其需要吸纳民间规则等法律文化本土资源，并主张以此为基础构建中国地方立法体系。 ^[12] 还有学者认为，在民事立法中应当认真对待民事习惯，漠视民事习惯的民事立法将会严重脱离现实，使国家制定法难以得到人们内心的认可，甚至会导致国家制定法被人们故意地规避。 ^[13] 传统中国通过对公权力的界定来给出私权的活动范围，以正律仅仅作为一种民事活动底线的最基本的要求，而在实定性的私法体系外构筑民事法律秩序。 ^[14] 此外，还有学者认为，国家法与市民社会达成默契，具有善法品质。 ^[15]

    对民间法与国家法的关系研究，学界则是广泛运用“国家——社会”这一分析框架。有学者认为，运用这一框架的现实意义在于：具体的经验研究不仅可以检视其应用于中国社会分析的效度，而且由此它也可能为中国法律的变革和国家与社会的关系之调整提供反思和批判的武器，进而改变我们对中国现实问题的提问方式。该学者认为，学界运用“国家——社会”这一分析框架对民间法与国家法的关系予以研究，主要集中于民间法与国家法之间的互动关系，特别是如何促成这种互动从而使二者更好地发挥推动现代化进程的作用。然而，这种互动关系的形成所依赖的本土经验并非客观真实存在的东西，而是一定理论建构的产物，因此有必要对互动关系的基础——本土经验进行反思。由于“国家——社会”框架本身缺乏一个中介性的分析概念，致使民间法与国家法的关系研究只能停留在空泛的互动关系上，从而不能真实地反映二者之间的相互关系。 ^[16]

    还有学者认为，将国家与社会作为一种分析框架用于研究中国的乡土社会时，会因经验事实和理论建构之间的错位造成理论上本土性和规范性的内在紧张，造成理论解释力的贫乏，往往简单地以良性互动等结论代替民间法与国家法的复杂关系，而无法彰显理论本身的反思向度，揭示民间法研究对中国法治生成的建设性意义。所以基于问题的中国性，必须确定国家与社会范式的适用限度，这一范式对民间法研究的描述性意义在于确定国家之下的广大日常生活世界作为研究视野，规范性意义在于确立民间法的契约向度作为法治本土资源的选取标准。 ^[17] 目前学界为了走出国家与社会的二元对立性，有转向“公民社会”的倾向。 ^[18]

    而有学者试图摆脱“现代化范式”的支配，从而着重阐释民间法范式，以期自觉研究“中国法律理想图景”。其认为，民间法范式的核心假设是法律与社会的同构，而这正是民间法与国家法统一的前提和基础。为了更好的促进民间法与国家法之间的协调与配合，有必要阐明民间法范式之特征，即民间法范式强调法律多元、强调法律的稳定功能、强调非线性史观、强调法律进化论、强调法律是地方性知识、强调民众是法律发展的主导力量、强调发掘法律的本土资源。 ^[19] 还有学者认为，作为一个抽象的概念，民间法肩负着对抗国家法霸权主义的历史使命。该学者建议，在具体深入研究时，应以“民间规则”代替“民间法”作为一个分析性概念加以使用，并主张在民间法研究中导入“背景性知识”，从而形成一个新的理论分析框架——民间规则与背景性知识，以弥补“民间规则”概念相对狭窄之不足。 ^[20] 还有学者对当下民间法研究范式予以反思，认为由于对范式意识的缺位和对范式概念认识的混乱，造成了民间法研究范式的阙失。 ^[21]

    在民间法与国家法的关系中，乡土社会始终是学者们研究的主要面向。有学者认为，不能把民间法与国家法进行地理上的疆界��分，也不能把国家法简单地向乡土社会进行无限扩展或单向控制。以民间法为主体的乡土社会的自我协调机制到底会延续多久，这要以民间法能有效地应付乡土社会的生活秩序为前提。而中国乡土社会的城市化进程正在不断加快，乡土社会结构的变迁也日益加速，民间法的命运也将是一个自由落体式的过程，但这并不意味着民间法会逐渐消亡，因为它将会以各种转化形式继续存在着。由于民间法是沟通法理与人心的桥梁，因此在中国法治化的进程中应注重国家法在乡土社会向民间法的转化，从而促进法治观念的形成。 ^[22] 还有学者认为，乡土社会法律秩序的形成主要依赖于两个结构性因素：乡村精英与规则。一方面，乡村精英根据地方的需要选择适用不同层面的规则，并对多元规则予以整合；另一方面，规则本身又约束着乡村精英。目前，乡村精英主导下的多元规则将长期成为村民自治制度的重要组成部分，这既是因为国家立法赋予的制度性权利给乡村精英提供了广阔的空间，也是由乡村多元规则的性质所决定的。 ^[23]

    还有学者认为，乡土社会是对中国旧有的农村社会特性所作的概括，而如今中国农村正经历着前所未有的转型，因此“后乡土社会”的特征日益显现。 ^[24] 以乡土社会为视角来探索中国法治进路，强调国家法向民间法的妥协，这是对中国法治所承载的使命的误读，并且这种研究结论也犯了方法论上的错误。中国法治建设不是“农村包围城市型”，而是“先城市、后农村型”。“乡土法治学派”的态度是比较急功近利的，他们研究的视野主要是现实中的非法治化现象，这源于他们认为中国的法治是“爆发型”，而非“潜移默化型”。 ^[25]

    三、各类民间法研究

    认识事物的本质并不是一个新课题，它是人类记录其智识思考的一种古老的方式。我们需要构建一些界定事物本质、赋予其同一性的宏大叙事，从而展示事物本身具有合理连贯性。然而，我们也不能忽视另一种认识进路，即对事物进行分类研究。因为，在对事物殊相的洞见中，我们有可能获得其他真命题。基于此，学界致力于对各类民间法研究，从而主要形成了以下三种研究类型：

    1.对基于地缘而形成的民间法进行研究。基于地缘而形成的民间法主要表现为地方习惯法和少数民族习惯法。 ^[26] 如有学者对山东省民众有关遗产继承的民间习惯进行研究，在比较可信的调查材料的基础上，对山东省在遗产继承问题上的民间习惯进行了有说服力的分析和论证； ^[27] 还有学者对二十世纪四十年代鄂西南的婚姻法秩序予以分析，认为在此时期，鄂西南婚姻法秩序是由国家法、民间习惯法、社会舆论、宗族组织等力量共同构建的； ^[28] 在乡村治理中，有学者对台江县反排村的苗族习惯法进行考察，认为由于国家实行村民自治制度，很多苗族习惯法以村规民约的形式表现出来，村民委员会和村民调解委员会成员代替传统上的寨老对民间纠纷进行调解； ^[29] 还有学者以融水、从江、榕江三县的埋岩资料为基础对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立法”过程、范围以及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行探讨，认为苗族的埋岩立法活动以及以此为依据的审判习惯在苗族法律文化中占有重要地位； ^[30] 还有学者对瑶族刑事处罚习惯法进行研究，认为瑶族刑事处罚习惯法在保障瑶族人权利、维持瑶族社会秩序、满足个人需要、培养社会角色、传递民族文化等方面发挥重要的作用； ^[31] 还有学者考察了金秀县大瑶山瑶族新石碑，认为新石碑具有习惯法的属性，尽管其具有各种局限性，但仍然发挥着重要的作用； ^[32] 还有学者对布努瑶民间法予以探究，认为布努瑶民间法作为一种与村民生活十分贴近的“准法规范”在乡村生活中发挥着不可或缺的作用； ^[33] 还有学者分析了晴隆县鸡场乡捧碧村布依族习惯法，认为其居住的环境相对于其他布依族地区而言比较偏僻，保留了很多传统的习惯法，主要表现为民间纠纷调解制度和婚姻习惯法制度； ^[34] 还有学者对土族民间信仰及习惯法进行研究，认为土族习惯法主要由民间信仰中的各种禁忌、仪式、巫术构成，神灵观念和内心信仰是土族习惯法最主要的来源，各种禁忌、巫术直接推动着土族习惯法的有效执行。 ^[35]

    2.对基于业缘而形成的民间法进行研究。基于业缘而形成的民间法主要表现为行会法、行业法、帮会法。如有学者以清末民初的上海商会为例，对近代中国商会选举制度予以考察，认为近代中国商会的选举制度不同于传统工商组织随意性的“推选”方式，是一种全新的“选举”规定。上海商会选举的实践证实，这种制度性规定在其常态选举中基本上能够得以贯彻执行，但是到了二十世纪二十年代以后，由于各方面的因素影响，上海总商会的选举呈现出从常态向变态的演变趋向。 ^[36] 而天津商会则在清末坚持采用“公推”的方式，到了民国初期，天津商会依然认为“公推”优于“票举”，但是“票举”已是大势所趋，天津商会不得不进入“票举”新时期。 ^[37] 有学者认为，在近代中国，商会通过自拟商法活动和其他参与形式，积极推动公司立法的健全完善，从而改变了中国传统的单一主体（政府）立法模式。 ^[38] 至于中国传统商会纠纷解决机制之功能，有学者认为中国传统商会纠纷解决机制不仅承继中国儒家文化的底蕴，亦凸显现代化纠纷解决之功效。在对商会纠纷解决功能的进一步分析中，该学者认为应当回归到类似于私力集合形成的组织救济同诉讼涞幕ザ叵道宥ㄉ希⒁源死纯创

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