调解的百年嬗变：本原、异化、新生与重构

——基于民事纠纷调处实践的历史考察（1912-2012）

温丙存  邢鸿飞

文章来源：《中国农业大学学报》（社会科学版）2014年第2期

［摘要］在文献浩瀚的调解研究中，有关调解的百年历史嬗变研究还存在相对空白。文章基于法社会学视角，对1912-2012 年间相关统计数据等进行再分析，从历史角度考察辛亥革命以降，调解在城乡民事纠纷的调处实践，分析其所嵌入的社会结构，总结其历史阶段特征与发展规律。研究发现，调解的百年嬗变历程为: 中华民国时期的本原阶段，表现为乡土礼俗调解; 1949-1977年间的异化阶段，表现为意识形态化调解; 1978-2000年间的新生阶段，表现为"情、理、法“调解; 21世纪以来的重构阶段，表现为“大调解”格局。调解的百年历史流变表明，由社会劳动分工所形塑的社会结构形式孕育了相应的法治模式与社会维系纽带，进而最终影响了调解的功能与特质。

［关键词］调解; 嬗变; 异化

    充分发挥本土调解资源以化解矛盾纠纷，是建设法治社会和构建社会主义和谐社会的内在要求。文献回顾发现，调解的现有研究成果主要围绕这样几个主题: 苏力、章武生、吴英姿等人关于本土法治资源$能动司法与大调解的研究; 强世功、黄宗智、陈弘毅等人关于调解传统与法文化的研究; 范愉、李浩、张晋江等人关于诉讼调解的研究; 江伟、张卫平等人关于人民调解的研究; 朱最新、金艳等人关于行政调解的研究，等等。因此，在文献浩瀚的调解研究中，虽然关于调解文化、调解机制与调解类型的研究成果颇为丰富，但有关调解的百年历史嬗变的研究还存在相对空白。本文基于法社会学、法文化学视角，对1912-2012年间的相关统计数据、学术调研资料、实务部门实践等进行再分析，寻求从法制史和纠纷解决史的角度考察辛亥革命以来调解在民事纠纷调处中的现实实践过程，分析调解所嵌入的社会结构，总结其历史发展规律和特点，以求教于学界同仁。

一、中华民国时期：调解的本原

历史考察发现，民国时期民事纠纷调处机制的整体发展路径，在形式上是全面推进纠纷解决的法制建设，但在内容和实效上则是继续运用调解机制，对纠纷调处的具体法律实践进行渐进式改革。这种民事纠纷调处的实践表明，扎根于中国传统乡土社会中、以儒家礼俗为维系纽带的调解，具有自身的惯性和制度价值。

（一）移植诉讼与本土调解

    辛亥革命后，民国政府在清末修律基础上，大力移植近代法律体系，开展近代法学教育，探索和创建诉讼制度、仲裁制度$律师制度等纠纷调处新机制。在民事诉讼法制建设方面，辛亥革命后建立的南京临时政府决定沿用清律。在北洋政府时期，北洋政府先后实行《各级审判厅试办章程》、《民事诉讼执行规则》、《民事诉讼条例》等法律。南方先后独立存在的广州、武汉国民政府也都进行了民事诉讼制度改革，颁行相关法律。南京国民政府1928年统一全国后，以北洋政府颁布的《民事诉讼条例》为蓝本，于1931年颁行中国首部真正在全国范围内通用的民事诉讼法典——《民事诉讼法》，并引入新型商事仲裁机制$律师制度等纠纷调处及其配套制度。

    中国传统乡村是礼治社会，维持秩序的力量是被农民内化的儒教与良心，而非外在的权力或法律监督。乡民注重修身克己，形成厌讼、无讼的习俗与调解解纷的“地方性知识”。在乡土社会中，“一说起‘讼师’，大家就会联想到‘挑拨是非’之类的恶行，做刀笔吏在这种社会中是没有地位的。”［1］调解一直是中国民事纠纷调处的最重要传统，南京国民政府在参照和移植西方法律制度时，也考虑到这一特殊国情和风俗习惯，并未完全脱离“乡土气息”，而是继承调解作为民事纠纷解决的主要方式。如 1931 年开始实行《民事调解法》，另外还颁行自治法规，将民事纠纷的解决纳入到调解的渠道中来。

（二）调解与诉讼的磨合实践

    中华民国时期城市的民事纠纷调处实践，一方面通过探索与建立法律制度特别是民事诉讼、仲裁法制，开始在有条件的城市地区引入诉讼、仲裁等解纷新机制。诉讼作为一项正式的、官方的$法定的民事纠纷解决方式，在某些城市地区发挥了一定功能。如“上海等城市近代化的经济生产方式、不同于传统熟人社会的日常生活方式，以及新兴移民城市本身的特色，可能使市民较快地接受了这套国家司法方式”［2］; 另一方面又非常注重继承并创新调解、自治等传统解纷方式。如在南京国民政府时期，在家族制度变革领域呈现出”政治引领风气，社会缓慢跟进，立法实施保障，司法调和新旧”［3］的特征。

    中华民国时期乡村民事纠纷的调处实践中，民国政府虽建立了较为先进的民事纠纷调处的法律制度，但作为熟人社会和礼治社会的乡村对这套“官方先进的”诉讼法制表现出“不感兴趣”“排外”的个性与传统，反而选择固守厌讼与调解等传统解纷方式，继续着“饿死不当贼，屈死不告状”的信条。比如，分家习惯是调整乡村多子家庭家产传递的传统习惯，在《民国民法典》统治下的乡村社会法律实践中，其游离于国家法之外，“未因国家法的否认而就此消失”［4］。又如在浙江嘉兴地区的乡村佃业纠纷调处中，乡镇调解委员会拥有传统权威，结合国家法中的“二五减租”法规，运用传统调解方式来解决佃业纠纷，实现以情理服人，维持乡村经济社会秩序。［5］

    考察城乡民事纠纷调处实践可知，因民国时期军阀割据混战，各地社会经济发展不平衡，“法律制度的变化主要在城市而不在农村，主要在其表达而不在实践”［6］，审检司法系统及其承担的诉讼、仲裁等职能只是在国民政府能有效控制的较发达地区发挥解纷止争与调控社会的功能，而对“乡土气息”较浓的绝大多数地区特别是广大农村而言，调解依然主导着纠纷解决，现代法制和诉讼解纷机制还远未大行其道。通常来讲，诉讼、仲裁等纠纷解决机制要靠法定、强制来保障实施，而调解则依存于传统习俗与权威，这也体现在民国时期的成文法律与民间习俗的关系方面。例如，“在典卖与债务领域，立法者最终让模仿德国的法典与习俗更趋一致。而在其他领域如田面权、妇女选择及继承问题上，法律条文与社会实际之间的紧张关系依然存在”［7］。

( 三) 调解的本原: 乡土礼俗调解

    在乡村社会管理方面，虽然南京国民政府曾试图遵循孙中山的地方自治遗教，尝试建构以民权为核心的乡村自治制度，但因国民党的“剿共“任务以及缺乏经济社会基础而转向推行保甲制度，用国家强力控制社会，从而“由对现代自治制度的追求变成了对国家传统行政管理方式的青睐”［8］。传统农村乡里制度的要义就是以道德教化推进乡村社会治理，其重要策略和方式就是由土生土长的熟悉乡里风土民情的百姓来充当乡里组织领袖，调解乡里纠纷，“和稀泥”，大事化小、小事化了，而非轻易诉诸法律来解决乡里社会争端，“只有那些实在无法调息的矛盾才交给县以上衙门解决”［9］。从反方向上讲，宗族长老、官老爷及乡绅等在解纷过程中，通过教化与强制又“在社会中影响和培养民众的儒家伦理观念”［10］。

    从法律多元主义视角来看，辛亥革命以降的以移植“泰西”法制为目标的法律改革对民国时期的法治只是起到了启蒙作用，其所确立的民事诉讼制度是在与乡土社会中固有习俗间的摩擦与碰撞中实现有限的“输入”与影响。民国时期建立的一套现代法典和法律设施标志着对国家法改造的基本完成，但“习惯法被有意识地在现代意义上予以改造$吸收，其与国家法之关系亦被重新调整，它仍相对完整地延续下来，并继续在民间的社会和经济生活中发挥重要作用”［11］。因此，民国时期虽移植了诉讼$仲裁等西方先进解纷机制，但只形成相对完善的“书面上”的法与“理论上”的解纷方式，而非真正广泛践行诉讼法制，维持社会秩序和纠纷调处之道依然是扎根于中国古老乡土社会$以儒家传统礼俗文化和习惯法文化为基础的调解。这种与乡土社会结构相耦合的特质正是调解所具有持续生命力的源泉。

二、1949-1977年：调解的异化

  新中国成立后党和国家在探索社会主义法制时，“左”倾思潮抬头并泛滥，盲目批判资产阶级法律观念，刻板抄袭苏联法制模式，割裂民国时期对近代法制的探索，抛弃传统优秀法律文化成果。在意识形态和政治“挂帅”环境中产生法律虚无主义倾向，以致在文革时期出现砸烂公检法的“无法无天”现象，使得只能单纯依靠党的政策和政治教化解纷止争。

（一）意识形态化调解

  此阶段，国家为加强对社会的动员与控制，实行一体化的改造和建设，构筑社会治安综合治理防线，在城市主要是通过身份制度$单位制度来实现，在农村主要是通过人民公社制度来实现。由于法制不健全$社会结构政治化与社会秩序意识形态化，该时期在城乡大力推行共产主义意识形态化调解，贬低诉讼作为民事纠纷调处的方式与价值( 图 1) 。比如，1964年最高人民法院提出了“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针。在推行意识形态化调解中，城市有单位、居委会、专门调解委员会等多元调解主体，在农村则实行人民公社制度下的大队、小队领导调解为主、以调解委员会为辅。

  该时期带有共产主义意识形态色彩的调解已与根植于儒家礼俗的传统调解相背离，意识形态化调解几乎没有相应的法律基础，调解逐渐政治化、政策化，调解被作为共产党组织和动员群众的政治工具，是党的群众路线组成内容，是“关心群众”的体现。在意识形态化调解中，调解成为改造思想、教化“共产主义道德”的工具，既是“教育”、“团结”的政治符号，又是带有政治纲领和目标的“斗争武器”，用以破除“旧思想“和改造“不良政治立场”。如果说传统调解是由礼治社会中拥有声望和权势人士充当调解者，基于儒家和合传统文化道德而更注重和解，那么意识形态化调解是由政治身份、地位较高者和强权者充当调解者，基于共产主义信仰和意识形态而更注重行政强制和政治教化。这尤其表现在比例较高的司法调解领域( 图 2) 。

( 二) 调解的异化: 意识形态化调解

  这一时期随着整体社会思潮的左倾，在法律制度和法文化建设方面，逐渐破坏刚刚建立起的、尚在襁褓中的法律秩序，同时，又抛弃了以儒家礼俗为根基的传统法文化，反而是一味地强调和推进高度政治化的带有强烈行政强制色彩的意识形态化调解。这种异化的调解，在纠纷调处实效方面，虽很大程度地维护了生产组织等经济活动与社会公共秩序，但就化解纠纷本身而言，这更多是表面上的“风平浪静”。因为“调解者适用抽象的原则，强调为了国家团结$集体生活和提高生产而无争并相互协助，而双方当事人的争议淹没于其中”［12］，故纠纷双方的争议得不到有意义的真正处理，致使这种异化的意识形态化调解实际是压制纠纷而不是解决纠纷，特别是压抑了城乡居民的利益追求和民主权利意愿，形成了潜在的愤懑与不稳定性。如在农村，国家运用意识形态来对农民实行政治社会化，强化政治文化和集体认同感，达到农民与国家的政治共识，“最大限度地降低了农民的社会与政治行为出轨的可能性”［13］，使人民公社体制下乡村生产生活秩序保持相对稳定。但“政社合一”的乡村治理体制，以国家行政权威统摄农村经济、政治、社会，强制性和科层制的行政关系取代农村宗法、血缘、地缘关系，破坏了乡村社会秩序的原有内在基础。

三、1978-2000年：调解的新生

  经历“文革”动乱，党和国家在探索社会主义民主与法制建设中，提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设方针。改革开放后，我国整体社会结构从改革前的“整体型的社会聚合体”演变为“碎片化”的利益群体，从宏观视角看，“整体型社会聚合体是比较容易引发整体利益冲突的，而’碎片化’的社会群体，将利益分解、分散，使大规模的、整体的冲突失去了社会基础”［14］。而从微观视角看，多元化、碎片化的利益群体结构又容易发生一般性和经常性的日常纠纷与生产生活矛盾。

（一）诉讼的“狂欢”

  改革开放后我国社会利益关系的深刻变化影响着纠纷及其调处机制，特别是“利益观念日益深入人心，利益主体多元化，利益来源多样化，利益表达公开化，利益差距扩大化，利益关系复杂化，利益诉求全面化”［15］，使利益矛盾成为新时期人民内部矛盾的主要问题。这种经济社会政治制度的变革也影响着法律文化变迁。我国开始吸收和整合传统法律文化、西方法律文化与社会主义法律文化等优秀成果，探索中国特色社会主义法律文化，逐步实行权利本位和利益本位导向的法律观念，不断强调法治文化和法制权威(这种经济社会和法律文化变革直接导致诉讼“爆炸式”增长，这可以体现在一审民事案件诉讼率的增长( 图 3) 。

  此时广大农村地区的经济社会发生了重大变化，农民收入结构来��多元化，农村人口流动增加，农村社会结构出现分化，“乡村利益格局日益趋向多元化，教育及文化的发展使农民的意识从‘身份取向’向‘权利取向’转变，并自发形成了以自主治理为特征的乡村社会团体”［16］。这种转型使乡村政治运作呈现权威多元，并对农村解纷方式产生直接影响，突出表现在“司法下乡”方面。“司法下乡”或“送法上门”是农村基层司法的普遍现象。这是国家在农村这一国家司法权力的边缘地带建立自己权威的尝试与努力，这主要是因为“由于人民公社制的废除，国家权力在农村地区的退出，国家正式权力至少在某些地区对乡土社会的影响实际上是有所削弱的”［17］。

（二）调解的新生：“情、理、法”调解

  改革开放后，逐步破除阶级斗争为纲，推进法制建设，随着经济社会结构的调整与转型，原来基于“义务”“道德”的调解开始与强调“权利”“利益”的市场经济和个体认同相冲突。这使得意识形态化调解开始衰落，这尤其表现在诉讼调解领域( 图 4) 。但是，这一时期调解虽然逐渐式微，但却获得了可以持续发展下去的新生。调解的这种新生，既不同于上一时期那种带有政治强制色彩的意识形态化调解，也不同于扎根于经济上自给自足、文化上对儒家文化强烈认同的乡土熟人社会中的传统调解，新生调解的内在支撑性力量就是基于“情、理、法”开展纠纷调处。

  通过这一时期城乡纠纷调处的实践案例也可发现，这种新生的、基于“情、理、法”的调解开始与诉讼进行实质性的互动与调和，更符合法治社会和市场经济的“胃口”。例如陕北 B 镇派出法庭的某起“依法收贷”案的法律实践表明，“国家的法律并不排斥调解，也不是将调解作为判决的一个平行的补充，而是依赖于调解，横穿过调解，并在调解的帮助下实现对社会的有效管理”［18］。故此时新生的调解正是凭借其地方性知识的优势与基于国家法的诉讼在冲突中达成亲和，并从中调处纠纷。

  总之，该阶段国家法制观念、市场经济理念和利益驱动因素开始不断向城乡基层社会下沉和灌输，使得该时期“国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗惯例以及村庙的超验权威都对民间的纠纷起到调解和平息的作用”［19］。

四、2001年至今：调解的重构

  21世纪以来，城乡社区发展都面临着新挑战、新矛盾，在积极探索多元化纠纷解决机制的过程中，寻求实现对调解的重构。这种对调解的重构当前主要表现出积极探索包括行政调解、人民调解、诉讼调解等在内的“大调解”格局。

(一) 纠纷及其解决的多元与乱象

  21世纪以来，随着工业化、城镇化、市场化以及人口流动等经济社会快速变迁，使“乡村纠纷处于动荡的城市流动、松散的人际交往、强烈的利益冲突、持续的个人风险、独立的自我表达的后现代大环境之中”［20］，城乡纠纷及其调处呈现出既相互联系又相互矛盾的特点，即城乡纠纷解决机制呈现多元与乱象的局面，一并展现着前现代、现代与后现代的复合景象(这尤其表现在农村地区民事纠纷及其调处实践中。

  当前城镇化的扩张与现代国家权力的渗透正逐步打破乡村社会内部传统均衡，根据采用标准PPS分层抽样的2006年中国综合社会调查(CGSS) 数据，当前农村社会纠纷整体呈现多元化趋势，并以土地与公权力领域为主，其次是私人财产领域。农村纠纷解决主观意愿和实际解决方式表现为多元渠道与多元权威。农村纠纷调处机制呈现出“从乡土性向后乡土性转型，即从礼俗化转向行政化和法制化”［21］。但农村解纷多元化渠道并非完全明晰和无缝衔接，从另一方面体现出“乱象”局面。随着农村人口流动和农业现代化的发展，“去集体化”、利益化逐渐冲破传统乡土社会的差序格局特征，传统农村解纷机制被”打碎“和颠覆，并导致农村解纷的乱象局面。调解本原中的那种结构性的乡土礼俗调解开始瓦解，市场化和流动性所带来的“去集体化”和利益化使调解开始衰弱并“悬浮”起来，从而逐渐转向“尝试性”“象征性”调解，使调解只是充当诉讼解纷的尝试和前奏，失去了调解本原中的根本性、结构性的支撑权威与力量。

  总之，当前农村中旧有的农地、血缘、礼俗、宗法等社会维系纽带开始式微、淡化甚至解崩，而新的社会维系纽带如法律、利益、公平正义等还没有完全建立，容易出现社会失范现象，这使得农村纠纷解决既呈现多元化、多渠道，又呈现复杂的乱象局面。如 2007年华中科技大学中国乡村治理研究中心通过对河南省中南部 A县宋村的法律实践研究发现，农村社会结构的“混乱”使得“当前村庄内生力量无法有效整合秩序”［22］，当前解决乡村纠纷主要存有三种力量: 属内生权威的村组织$属外生权威的国家法律以及乡村混混。

（二）调解的重构：“大调解”格局

  21新世纪以来，在建设社会主义和谐社会中，积极探索推动的城乡纠纷调处的“大调解“格局，形成”大调解“与诉讼、仲裁等共同发展的局面。这种以“大调解”格局为内容的现代调解制度，不同于建立在自给自足的小农经济、宗法制度以及儒家思想文化基础之上的传统调解制度; 以市场经济和现代民主法治为基础，包含和整合行政调解、人民调解、诉讼调解与仲裁调解等内容。例如，上海市积极建设“大调解”工作体系，形成“党委和政府统一领导、政法综治部门牵头协调、职能部门共同参与，以人民调解为基础，以专业性、行业性调解为特色，以诉调对接为保障”［23］，完善自上而下的相关调解组织网络，充分整合调解资源，紧密衔接人民调解、行政调解、司法调解与仲裁调解，联调联动，重点化解基层社会各类社会纠纷与矛盾。

 “大调解”格局的重要内容就是稳定推进司法调解制度( 图 5) 。各级法院注重发挥司法调解在化解矛盾、构建和谐社会中的积极作用，在新时期民商事审判工作中践行“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的重要原则。加强城乡社区调解制度建设。发挥居委会、业委会、人民调解委员会等机构的纠纷调解功能，人民调解工作基本趋于稳定，努力把纠纷化解在社区基层，真正实现社区党建、经济、管理、文化和自治整体化发展。

五、结语

  考察1912至 2012年间调解对城乡民事纠纷的调处实践发现，调解经历了这样一个百年嬗变过程: 中华民国时期为调解的本原阶段，其表现为乡土礼俗调解；1949-1977年为调解的异化阶段，其表现为意识形态化调解; 1978-2000年为调解的新生阶段，其表现为“情、理、法”调解; 21 世纪以来为调解的重构阶段，其表现为“大调解”格局( 表 1) 。调解解决纠纷的百年历史流变表明，正是由于经济和社会劳动分工形塑了社会形态与社会结构形式，继而产生了相应的社会治理模式与维系纽带，并最终决定了权威类型及调解的特质。

  未来随着经济社会发展，城镇化进程和城市化水平加快，法制的不断健全与法治的继续推进，城乡无论是在纠纷性质、价值观变化方面还是在民主权利与法治意识方面都会趋同，将会出现对法制和诉讼的逐步依赖以及对多元纠纷化解机制的不断探索与融合。此时，“作为人类最古老的纠纷解决方式和实践理性的结晶，调解的生命力是不会终结的”［25］。当然，调解形式和内容会随经济社会文化的发展与转型而不断创新与重构。

【参考文献】略

【作者简介】温丙存，河海大学公共管理学院社会学专业博士生;邢鸿飞，河海大学法学院院长、教授、博士生导师。