法律与社会中的自创生：对勃兰根堡的反驳

                                [德] 贡托•图依布纳    冯健鹏译

在本篇驳文中，笔者试图通过对“反身法（reflexive law）”理论框架的展开论述，阐明并进一步发展这个概念。笔者利用“自创生系统”这一新近发展的系统理论，从法律自治和社会自治的理念中推导出关键的概念。这些关键概念以封闭的、自我指涉的（self-referential）*、自我再生产的（self-reproductive）结构进行重组（reformulation），引出了后干涉主义（post-interventionist）法的核心问题：法律能否令社会实体（Social reality）**的内部模式与法律规制下的社会系统的自创生结构相适应？
一

当两个德国教授，其中之一是私法学者而另一个是经验主义的社会学家，在“第三次德国价值判断论争（The Third German Werturteilsstreit）”***中争论关于社会－法律的关系时，存在着大量的概念混乱是可想而知的。此外，如果他们试图用英语来表达日尔曼人的争辩并且将他们的讨论展现在大量美国读者面前，概念就更加混乱了。在勃兰根堡（Blankenburg）教授和笔者的讨论中使用了许多重要的概念，如法律系统、法律自治、法律进化、法律形式主义，以及管理型法（regulatory law）的危机等等，使用时的含义各不相同，确实存在着混乱。存在如此多的差异，如学科差异、知识差异、语言差异、规范取向的差异以及文化背景的差异，使得一点一点、一个概念一个概念地澄清显得并不很现实。因此，笔者希望在不同的理论语境下整体性地重构自己的想法。笔者采用这个多少有些模糊的理论——自创生的系统理论，来重新表述“反身法”的概念。笔者将使用这个（正如我们将要看到的）自我指涉理论的特殊一支，不仅要澄清在勃兰根堡的批判中的某些误解，并且要进一步在整体上发展笔者的想法。与此同时，笔者自身亦将不可避免地增加概念上的混乱。尽管如此，倘若笔者并不确信这种与混乱概念的鏖战便是科学进步的源泉，笔者便不会对继续讨论抱有如此大的兴趣。

为何要使用自创生的系统理论？这一新近发展的理论，由生物学家建立（Maturana,1970;Maturana et al,1974;Varala,1979;Zeleny,1981）并移植到社会科学上(Hejl,1982a;1982b;Luhmann,1981a;1984a;1984b;Teubner and Willke,1984)，至今仍不能算一个权威的、富有成果的范式。所以我将以一种作为启发策略的、经验性的模式来使用这一理论。如果这个不无疑问的“法律－社会”关系用自我指涉的理论来阐述，会产生什么后果？针对“政治－法律”行为，会涉及到哪些假说和建议？

自我指涉的核心前提可以明显地与以往的系统理论观相区别。古典的系统概念由元素间的内在关系和对系统表现出的特性（“整体大于局部之和”）的探究所构成。而现代开放系统理论则强调系统和环境之间的交换关系。开放系统试图回答诸如此类的问题：系统如何应付一个超复杂（overcomplex）的环境（Ashby,1961）？内在结构是如何从环境需要中产生的（Lawrence and Lorsch,1967）？以及通过何种内在程序，将输入转变为输出（Easton,1965）？

自创生系统理论看似回到了封闭系统的概念上，甚至是一个极端的“封闭”概念，因为这一理论的核心在于一个系统通过其元素的互动来生产并再生产这些元素本身（Maturana et al,1974：187）。从定义来看，一个自我指涉的系统就是一个封闭的系统。这一理论超越其内在视角或外在视角的前辈们****的地方在于自我指涉对环境的固有关系。自我指涉系统，作为自我创制的互动的封闭系统，同时也必要地，需要开放系统的边界以引入外部过程（Hejl,1982b:57）。正是这种“内在的直接的自我指涉机制”和“外在的源于环境的改变机制”之间的联结，使得“自我指涉”的概念更为复杂，并且也使其比单调的“封闭－开放”系统的选择模式更加富于创造的潜力。
当这一观点应用于法律系统时，我们对自治这一概念的理解就更清楚了。法律的自治以及该自治与其它社会子系统的关系，是自创生理论所能贡献的两大主题。笔者将介绍此两大主题，并将其与勃兰根堡的讨论相联系。

（1）作为“社会－法律”进化的结果，法律系统发展成一个须理解为自我指涉的封闭自治体。法律形式主义便是这种自治的结构性反应。虽然法律形式主义是法律自我指涉的一种适当表达，但并不能很好地处理其它社会系统的自我指涉。

（2）法律形式主义的危机体现在法律和社会自治之间存有疑问的关系中。工具性的法是超越这一危机的尝试，但其中所蕴涵的单线性因果关系尚不足以解决问题。后工具主义法的任务在于建构社会实在的内在模式，以便能够清楚地考虑社会子系统的自创生结构。

二

第一个主题——法律系统的自治是“社会－法律”进化的结果——看上去是大量概念混乱的源泉。笔者力图通过讨论勃兰根堡的批评来廓清其中的难点。

关于法律系统，混乱在于：我们究竟是将法律作为符号性的系统（由规范和判决组成），还是一个由交往行为构成的综合系统（comprehensive system）。明确这一点是很重要的，因为进化、自治、法律形式主义、管理危机等术语的概念化，都取决于“法律”和“法律系统”的含义。在勃兰根堡对反身法的批评中，他不停地改变这些概念的含义。他作了许多不精确的区分：“内在－外在”；“事实倾向性－内在正当化－外在信念”；“立法者的理性－法典文本－执行（implementation）”；“法律的‘理念’理论－法律的‘真实’可见的实际”等等。所有这些，特别是这种区分，都是似是而非的，它们可用于日常谈话，但不能为勃兰根堡的概念化及其对反身法的批评展现出一个清晰的理论方向。

与 “法律系统”这种摇摆不定的含义相比，反身法基于传统的功能主义系统理论对法律的严格定义。它包括法律规则的符号系统，但排除了具体的个体行为。它的基本单元是法律的交互过程。法律系统被视为一个由行为组成的系统，其中不仅包括关于法律规范的讨论，以及像法庭辩论和立法那样的有组织的行为，而且包括涉及到法律预期的一切人类行为（Luhmann,1981b,35）。

在进化这一问题上，勃兰根堡，依据弗里德曼（Friedman 1975）的理论，对于将可见的法律变化置诸社会宏观进化的这种解释方式提出了警告。因此，我们必须更加谨慎地并且从趋势的角度来描述它们，这种描述允许存在相反趋势的可能性。对于勃兰根堡来说，像“回应型法”或“反身型法”这样的概念是不严谨的对宏观社会进化的主张。由于这些概念依赖于逻辑的发展，勃兰根堡将其视为个人对未来进行选择的规范行为。

事实上，笔者对“社会－法律”进化的理解较之勃兰根堡所猜想的更加谨慎。进化和趋势之间人为的二元化无法实现这种理解，因为这种二元化是基于某种过时的进化概念，这种概念包涵了单线性、必然性、直接性和进步论（Eisenstadt,1970:17）。如果某人选择了以这种方式来定义相关的主题，那么确实很容易让人批评进化理论的贫乏。然而，在笔者看来，“社会－法律”的概念不应被理解为这样一种必然地、无限地展现层层向上的普遍发展性。相反，我们应将其视为大量变化、选择和维持机制之间互动的产物（Campbell,1969:69），以此来认同法律系统，同时也将其视为在其它社会子系统中类似机制互动的产物（Luhmann,1981b:11）。在描述“由特定社会和经济组织产生的需要的重要性”时，笔者可以认同勃兰根堡关于“社会－法律”进化的大体假设。但是这种描述必须增加一个关键的要素，即法律系统的内在动力。这种内在动力的运作限制了变化的可能性并且引导外部力量的冲突、而这些力量没有以任何方式依赖于神秘的“进化”的规范性逻辑。

要理解反身法，就必须要理解自治（autonomy）的含义。和勃兰根堡理解的相反，自治并非必然地和一种人为的、概念论的“法律科学”相联系，并且不排斥与政治系统的深层的互相依赖关系。笔者将自治理解为法律系统的自我指涉和自创生组织。以下给出一个技术性的定义：“自创生的组织是被定义为一个由特定成分的所产生的具有网状结构的集合体，这些成分（1）在同一个网状结构的成分产生过程中递归（recursively）*****地参与，而这些成分可以由系统内本身的成分所生成，并且（2）将这些产生物视为在构成存在的范围内的一个整体来看待”（Maturana, et al 1974:188）。法律系统是自治的，如果其成分——法律行为——所形成的交互作用在运作中对于法律行为本身来说是封闭的，并且递归地产生新的法律行为（Teubner and Willke,1984）。

法律系统自我指涉的封闭性能够在法律判决和法律规范的循环关系之间找到：法律判决要考虑到规范，而规范也需面对判决。正如卢曼（1984a:6）所言：“一个判决只有在法律规范的基础上才具有法律效力，因为规范只有在为判决所实现时才有效。”******法律的这种循环结构是法律自治的基础。如果冲突是由一般性的政治文本和社会过程所决定的，法律的自治就无从谈起。一个自我指涉的结构只有在以下情形中才会出现：一项判决解决了涉及另一项此类判决的冲突，并发展出判断它们之间关系的标准。这种自我指涉的结构成为一种自创生的组织，这种组织涉及到外部因素，例如政治和宗教信仰，这些因素被法律规则（包括法庭判决、学术创造，以及立法机关的法案）所取代。

当这种循环涉及到为了判决的规范和为了规范的判决，它就产生了与其它社会系统有关的法律系统的自治，而非与环境相隔绝的孤立的法律。相反，法律和社会的互动在增长。法律的自我指涉循环通过两条途径与环境相联系：第一是“判决规划（programming decisions）”，即确定法律规范的事实前提；第二是“案例（cases）”，即将社会行为转化为相关的法律行为。当然，正如我们应当看到的，“回应性”法（"responsive" law）的关键问题在于：无论哪一种途径都为法律系统提供了足够的学习能力（Teubner,1984）。

勃兰根堡倾向于将法律形式主义定义为德国潘德克顿法学最纯粹形式的“概念法学”：一个学说体系的解释和法律推理的类型被视为其主要元素。这没有错，但只说对了一半。法律形式主义确实是法律自我指涉性在学术上的表现。它是在判决和规范之间循环关系的社会抽象的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出规范性的元素。但是，法律形式主义在此意义上只是实现法律自我再生产的一种历史可能性。正如普通法所表明的，在一个学说体系的演绎说服中存在着与法律形式主义相对的功能等价物（functional equivalents）。一个精致的判例法系统同样能够实现法律自我指涉的循环。在这个系统中，法律的自治源于程序的网状结构和遵循先例、区分及否决的附随方法。因此，法律形式主义——包括大陆法系的建构主义，英美判例法体系，以及当代对两者的融合——是一个法律自创生组织的一个适当的内部结构。其主要任务在于处理环境，或更准确地说，处理具有自创生组织的其它社会子系统。这一任务，对笔者来说，形成了我们今天称之为管理型法的危机的问题。勃兰根堡认为这是一个伪问题。对他来说，是否只存在着“德国观念的支配”？

三

接下来我们就开始第二部分的讨论。由于自创生系统具有的自我指涉的循环结构，若干自创生系统间无法直接地互动。这些系统由于自我指涉而产生封闭性，令它们只能在系统内部与其自身的元素产生互动。不过，自创生系统通过内部的互动构建出反映外部世界的系统内在模式，可以弥补自创生系统之间基本的不可接近性（Heji,1982b）。这些模式并非对外部世界的直接模仿，在“与本体的一致性”上，不能被认为是“真实的”。它们只是在系统成功运作这个意义上，体现为“适当的”（Maturana,1970）。如果法律系统自创生地组织起来，它就不能直接规制社会行为。相反，它通过指涉一个反映社会真实的法律系统内在运作过程来表达法律规则和法律判决。正是由于这个原因，法律系统中这种反映社会（“外部世界”）的内在模式就是至关重要的。这种内在反映的重要性是传统上书本法和实践法（以及由此所强调的法律的“真实”和“有效”）的二分法所无法看到的，而勃兰根堡则对这种传统二分法非常依赖。

从法律形式主义建构社会内在模式来说，法律形式主义不能很好地应对以下事实：由法律所规制的其它社会子系统具有各自不同的自我指涉的自创生结构。自治型法（Nonet and Selzn1ck,1978）无法充分考虑这种新形式的社会组织。然而，在其自由哲学下，自治型法发展了一套规则，能够被解释为对其社会环境的自我指涉性的本质反映。法律将其任务定义为对自治型社会行动自由的保证。在这里，法律形式还有更深远的意义，就像哈贝马斯（Habermes1976）、肯尼迪（Kennedy1976）、维索特（Wiethoelter1982）以及黑勒（Heller1979）等人所论及的。遗憾的是，法律形式主义的这一维度并没有体现在勃兰根堡对法律形式主义特征的概括中，他视其为“纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”。将概念法学与法律形式主义以这种方式相等同是肤浅的，会遗漏重要的部分。形式法律的实质正当性来源于其形式主义的深层含义：法律形式对于社会自治的简化（facilitation）。从这一观点出发，甚至可以更进一步：放弃形式化法律的社会规制功能，仅考虑其纯粹的形式性，将其作为解决法律系统的外部环境（由其他社会子系统构成）的自创生结构的初次尝试。在自由理念（freedom）的自由主义（liberal）和个人主义哲学指引下，法律系统消减为社会互动的普遍规则，这有助于社会子系统自我组织的稳定性和进一步发展。这与旧式警察国家（Polizeistaat）的干扰是有显著区别的。

但是，二十世纪已经显示出这种在形式主义中“法律－政治”的消退所带来的功能紊乱。在社会（尤其是经济领域）中自创生的自组织的运作机制清楚地表明：由功能分化所产生的自我封闭具有不断增长的子系统的合理性所带来的优势，但更具有因系统外部环境而造成的缺陷。为了弥补这些缺陷，福利国家出现了，并且发展了社会干预的手段，在工具主义或目的形式论中，法律便是这些手段之一。从这个角度来看，对于足以概括新兴福利国家中特征的“法律物化（materialization）”，不能像勃兰根堡那样仅仅视为类似于传统的重复，而是应当视为进化过程中一个深刻的变革（Brüggmeier,1980；Wiethoelter,1982；Trubek,1972；Unger,1972）。

干涉主义国家中“目的法（purposive law）”的一个显著点就是其作为社会实体的模式，与若干社会子系统中复杂的自我指涉结构相比，是非常简单粗糙的。这些模式的主要部分是一组指导有目的的法律行为的单一因果关系。立法目的被认为是法律过程（legal program）的选择，而这些法律过程改变社会行为以使预计的目标得以实现。甚至在最近的、具有更细致化模式的实用研究中，这仍然是基本的模式（Mayntz,1983）。这深刻影响了现代工具性的法律解释，从技术性的方法到最近广泛应用的社会政策定位（Steindorff,1973）。

然而，线性的因果关系模式无法描述自我指涉的社会封闭系统之间的互动（Hejl,1982b）。认真地说，“自我指涉”意味着我们必须放弃“直接管制行为”这样的概念，代之以“原则上不能为外界所控制的内在自我管理过程的外部刺激”。这样，与形式性的法相比，目的法能够做到前进与回归同时并存。“前进”的一面试图解决自我指涉的封闭社会系统所造成的功能紊乱，这些系统在形式性法中已经留下了“自治性”。“回归”的一面则是源自社会实体模式的干涉结构，而这种社会实体并不适应自组织社会系统的复杂结构。在这方面，尽管占用了主要的社会成本，但形式法还是更成功的。近来，打破社会发展“瓶颈”的过程，开启了法律是否能发展作为社会实体的内部模式，以充分解决作为法律系统的环境的其他社会自创生组织给法律系统所造成的问题。（Teubner,1984;Teubner and Willke,1984）。

问题在于：后工具性法的现代概念化过程必须解决它们“程序上的”（Wiethoelter,1982）、“关系上的”（Willke,1983）、“后自由主义的”（Unger，1976）、“社会适应的”（Luhmann,1974）、或者用我自己的话来说，“反身性的”（Teubner,1983）内容。无论暗示还是明示，这种概念化过程必须面对法律需要发展内部结构的问题，这种内部结构使其能够应付高度的功能分化、自创生的社会子系统；或者更准确地、用我自己的解释来说，就是能够应付它们的自我指涉和自创生组织。对“反身性法”望文生义的理解（就像勃兰根堡那样）会将其定义为仅仅是一种程序导向的法律类型。这种理解忽视了“反身性法”的概念乃是回应由不断增长的功能分化所带来的问题，这种理解也剥去了这一概念与社会自治问题的关系。于是也就难怪会令人发问：这究竟有什么新东西？
说“程序导向的法律已经存在了几个世纪、甚至这种法律的核心就是程序”，这是没什么意义的。但是，尝试说明“若法律将要解决社会高度的自治性（或者用我们的话来说，就是自我指涉的封闭），法律将会发展出何种程序”则并非没有意义。同样地，说“法律总是取决于它要解决的社会结构”是没什么意义的，但是要确定“‘规制’的社会实体和形式的内部模式（这种‘规制’是法律发展出的、用以应对原则上难以进行规制的社会系统）”则是有意义的。因此，笔者坚持认为，不但各种“法律的合理性”理论状况堪忧（正如勃兰根堡说的那样）；而且在高度功能分化的情况下，“法律将发展出什么样的合理性”也存在问题。

理解法律如何应对“规制”问题（尽管极为困难）的有益导引可以在控制论所发展的“黑箱”理论中找到（Glanville,1975）。自我指涉的系统——法律、政治、以及受规制的子系统那样的社会系统——就像互不往来的“黑箱”。其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但对于其他黑箱内部将输入转化为输出的过程则是不清楚的。“黑箱技术”并非试图搞清楚这其中的内部过程，而是试图通过间接的、“程序上的”考察方式，绕过因不清楚对方内部过程而造成的这些问题。当若干黑箱的行为综合起来，它们互相关注的焦点就不在于对方那些不可见的内部过程，而在于它们之间的内在联系。在这种行为者的模糊行为范式中取得的经验也就变得更有价值，尽管行为过程的内在因果关系还是不清楚的。于是，黑箱之间的互动过程就是互相“漂白”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系令它们清楚了各自运作中的规律性。

就像笔者描述的那样，遏止法律化（legalization）和司法化（judicialization）过程的法律规制的形式，并非这里的问题。笔者从未如此宣称过。因此，勃兰根堡对这种主张的否认是没有理由的。“反身法”并不是支持肤浅的去法律化运动（勃兰根堡似乎同情此种运动）。相反，可以预见，随着社会子系统自治性（即自创生组织）的增长，法律化过程加强的趋势还将继续。但是，如果法律系统开始认识到其周围作为环境的社会系统的自创生特性并且以其规范结构去适应这种特性，法律化过程将会有所变化。这种方向的变化将可能会导致一个成果丰富的法律进化阶段，也就不会再有人抱怨法律进化理论的贫乏了。


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