内容提要：本文运用法律社会学的视角，通过对云南少数民族村寨民间法变迁的案例研究，分析了少数民族村寨民间法的来源、少数民族村寨民间法变迁的表现，最后分析了影响少数民族村寨民间法变迁的因素。

关键词：云南少数民族;村寨民间法;变迁;研究

    云南是一个多民族的省份，不同民族在各自的发展历程中形成了多元文化格局。多元文化也造就了多元法律的现象，不同的民族都有其独特的法律文化。千百年来，作为民族法律文化表现形式的民间法调整着少数民族村寨生活世界的方方面面，才使得民族村寨社会秩序井然。虽然民间法只是依靠民间的力量来施行，但是在各村寨的生活世界中，与国家法相比，民间法的实际效力更强，实现的程度更高。随着社会的发展和进步，各少数民族的民间法也在发生着深刻的变迁，同时，也深刻地影响着各民族群众行为规范的变化。

一、引论

（一）研究的缘起

1953年全国第一次人口普查时，汇总登记的民族名称达400多个，仅云南省就有260多个。经过多年的反复甄别，截至1990年全国第四次人口普查止，正式确认我国有56个民族，云南有26个民族（其中，少数民族为25个）^[1]。自1950年代国家组织民族学、人类学等领域的专家在云南进行第一次民族调查工作以来,由于各少数民族生产、生活方式的变化，原先所调查过的样本村寨在经济、社会、文化、政治等多个层面，都已经发生了巨大变化。为了达到对这些变化的总体把握，2000年初,云南大学派遣了25个调查组对云南省境内人口在5000人以上的25个少数民族的25个村寨进行了为期一个月的田野调查，收集了当地大量的关于人口、经济、宗教、法律等诸方面的综合信息资料，调查后编写了《云南民族村寨调查》系列丛书(共27卷)。

本文为了达到对建国以来云南少数民族村寨民间法变迁情况的基本把握，以这两次调查的资料为基础，初步选取其中与云南少数民族村寨民间法有关的历史记录资料进行纵向对比,分析为与变化的社会相适应,少数民族村寨民间法发生变迁的表现及其变迁的原因。

（二）研究方法

本研究的基本单位是云南少数民族村寨，并把村寨民间法分为禁忌、习惯、村规民约等三种形式，围绕这三者在上述两次调查中的有关记录的部分材料及本人在云南生活成长的切身经历和近几年的与民间法有关的调查研究成果，运用吉登斯的结构化理论等有关社会学理论进行对比研究。

（三）主要概念的界定

1.禁忌

禁忌制约着村寨成员的行为选择和行为范围,依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持，是一种禁止性的规范。按照约束行为的性质,禁忌分为宗教禁忌和世俗禁忌两种。宗教禁忌规范的是人们在宗教活动中的行为和在日常生活中对宗教的态度。

2.习惯

习惯是处于少数民族村寨这个特定文化圈内的成员自觉遵守而且在其日常生活世界中习以为常的一种“行动中的法”。它不仅靠报应或惩罚来予以维护,而且靠人们内心的自愿或对做出“与众不同”的行为会遭遇非议的畏惧心理得以保持和推行。

3.村规民约

村规民约是一种由村寨公共权力机构（现在是村委会或村民大会）制定的具有自治性质的规范,并由村寨的公共权力机构保证其实施,它的产生和实施都有别于禁忌和习惯,但它的内容往往有一部份是对禁忌和习惯的认可。

（四）民间法变迁研究的简要回顾

在本文中,民间法是指相对于国家法而言,少数民族村寨社会中广泛存在着的那些非国家制定的“活法”。在法学界,民间法(Folk Law)是有多种名称的概念,例如,习惯法(Customary Law)、传统法(Traditional Law)、固有法(Indigenous Law)、初民法(Primitive Law)、本地法(Natural Law)等。而“民间”的对应词是“官方”,所以用民间法来命名少数民族村寨中的禁忌、习惯、村规民约等行为规范更为准确。

马克斯·韦伯曾对习惯、惯例和习惯法做过界定,他认为“习惯是指在没有任何(物理的或心理的)强制力,至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为”。“惯例是指一种典型的、根据常规的统一行动,行动者‘习惯于’这样做,并且毫不思索地模仿着做。这是一种集体性行动,没有谁‘要求’这样做”。而“作为习惯法的规范,其效力在很大程度上依赖了一种类似的强制性实施机制”,“这种强制性机制是指有一部分人相对确定地担负着运用物理或心理手段实施强制力的特别任务”。

费孝通先生说:“在乡村社会中,规矩不是法律,规矩是‘习’出来的礼俗”,在这个意义上说,国家法是“学来的知识”,民间法则是“习得的知识”^[2]。“民间法”注重的是道德与人伦的礼法秩序^[3]。 “民间法”的概念是苏力在《法治及其本土资源》一书中首先使用的。目前，该概念已得到广泛使用，但对民间法达成一个共同范式的理论认识尚需时日。

目前，国内外研究民间法概念、渊源、历史及其与现代化、国家法关系的文献有一些，但专门研究少数民族村寨民间法变迁的文章却不多见。

二、少数民族村寨民间法的来源

“从某种意义上讲，民间法作为乡土社会自发秩序的规则体系，这套规则体系是经由试错、日积月累而艰难发展，它是人们以往经验的总结，是长期演进的产物”^[4]。 “我们几乎不能被认为是选择了它们；勿宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存。^[5]”。各少数民族民间法的来源各不相同，概述如下。

禁忌的来源主要有五种：（1）来自宗教。禁忌中的宗教禁忌来自宗教的戒律,世俗禁忌中也有来自宗教的禁忌。（2）来自礼仪。例如，泸水县上江乡百花林村的傈僳族忌在头上扎白色的饰物(白头巾、白头绳)，认为只有当家人死亡时才可戴白色的头饰（此时如果不戴,则视为不尊重死者,将来会遭报应）。（3）来自恐惧。例如,沧源县勐董镇帕良村的佤族忌深夜洗碗筷,认为这样做会冲走饭魂,造成缺粮饿肚子的结果。（4）来自经验。绿春县新寨的哈尼族忌66岁以上的老人从事繁重的生产劳动。传说古代有一名叫岩优的不孝之子,逼迫年已66岁的生病之父下田干活,使其父累死在田中。（5）来自对女性的歧视。例如，中甸县尼西乡形朵村的藏族家里有人出远门,当天不能扫地,三天内妇女不能洗发梳头；绿春县大兴镇新寨的哈尼族祭寨神时女子不得参加。

2.习惯的来源

习惯主要来源于传统、模仿和对群体的认同。1980年以来,宗教恢复和发展过程中逐步形成的道教、佛教、基督教、伊斯兰教的习惯,多是通过模仿习得。生产劳动中的科技因素的增加,也使新的生产劳动习惯随着科技推广而产生。例如,勐海县勐遮乡曼刚寨的傣族群众原来种田没有施肥的习惯,现在除了人粪外,牲畜粪和化肥被广泛使用；原来插秧是妇女的劳动,现在随着抛秧技术推广,男女都能抛秧。

习惯是一种表现民族性和村寨群体特质的规范,具有很深刻的文化底蕴,违反习惯的人往往会被恪守习惯的民族群体或村落群体所排斥；而自觉遵守本民族、本村寨习惯者才能表示对本民族、本村寨群体和文化的认同,也才能赢得本民族和本村寨群体的认同,实现个体与群体之间的良性互动。例如,通海县纳古镇古城村的回族群众的饮食习惯是被本民族群体遵守的习惯,违背回族饮食习惯的人,在该村是不会被接纳的。

3.村规民约的来源

村规民约的来源主要有以下几种：（1）来自以前的寨规。即把以前的规范直接变为现代的村规民约。在属于这个来源的村规民约制定中,村寨中的老人起到了关键作用,他们不但凭记忆复述过去的寨规,而且还唤起村民对祖先的敬畏,以增强规范的权威，例如南段老寨的村规民约。（2）来自乡政府制定的乡规民约。鉴于1980年代末村规民约复制旧寨规的现象,不少乡镇政府在县司法局的指导下,以国家法律为依据制定了乡规民约,并要求所属村寨以此为典范来制定村规民约,于是在同属一个乡的村寨中,便出现了内容几乎同一的村规民约。（3）来自旧规范与新情况的结合。例如，曼刚寨的村规民约中规定:强奸的交派出所处理。强奸行为在传统的规范中没有规定,现在由于妇女权利意识的提高和法律的普及,该行为已被村规民约禁止。

三、少数民族村寨民间法变迁的案例分析

这里仅以少数民族村寨的村规民约变迁为例。村规民约是民族村寨调查材料中记载较多的一类民间法,一般都有文字记载。与1950年代民族调查中记录的寨规相比,村规民约的内容和产生方式都发生了很大的变化。村规民约在解放前叫寨规,是头人管理村寨、维护村寨秩序的规范,而现在的村规民约是村民自治中实现自我约束的规范。二者的目的不同、内容不同、性质也不同。为了便于对比,这里将上述两次调查中关于澜沧县糯福乡南段老寨（拉祜族）的旧新寨规照录如下:

南段老寨寨规（1950年）

（1）不准杀人,杀人者偿命。

（2）不准打架,打架伤人者,要赔偿医药费。

（3）不准偷盗,如被抓获加倍处罚。

（4）不准睡别人的女人,女人不准养汉子,如有发现乱棒打死,牛猪供全寨人杀吃。

（5）不准砍伐水源林、神山林,砍伐者要给予罚款处理。

（6）不准有意毁坏寨子里的神桩、佛房,对有意破坏者要处以罚款,还要修复被破坏的部分,费用由破坏者承担。

（7）寨里的人要互相团结,维护寨子的利益。

（8）父母、舅舅要教育好后辈。后辈出了什么问题,父母、舅舅要负责；如遇经济赔偿,舅舅等亲戚都要承担部分赔偿费。

（9）要孝敬父母、尊敬头人和老人,太阳是他们先看到的。

南段老寨寨规（1995年）

（1）不准食大烟,抓获吸食者送交政府处理。

（2）不赌博,抓获者给予罚款处理。

（3）不调戏妇女。

（4）不偷盗、不打架,要团结友爱。

（5）不欺骗人,要诚实。

（6）要孝敬父母,尊重长辈,尊重头人,对头人要有礼节,要听老人的话,要永远保持自己民族的礼。

（7）不准砍水源林、神山林,不准割水源林、神山上的草。

（8）不准放牛进茶地,不准放牛吃别人的庄稼。

（9）春节前,全寨人都要来扫寨子,干干净净地迎接“天神”回寨过年。

（10）恋爱自由,婚姻自己做主张,但在农忙季节不能串姑娘。

以上记述的寨规年代不同,内容反映了不同时期村寨所要处理的事件。由于村寨社会生活变迁的缓慢,过去寨规中的内容在新寨规中仍保留着。尤其值得注意的是,寨规也包容了属于禁忌或习惯的内容,例如关于对水源林、神山林的禁忌和关于春节前扫寨子的习惯。这些内容表明,尽管我们能把民间法的表现形式分成禁忌、习惯、村规民约,但在三种渊源中的内容却是你中有我,我中有你,构成了民间法的规范体系。

四、少数民族村寨民间法变迁的表现

少数民族村寨民间法变迁的表现形式是多方面的，这里主要就其变迁的内容、权威、语言三个方面进行介绍。

（一）内容的变迁

1.民间法在内容上的变迁是指民间规范的消失、修改和增加。50余年来,消失的民间规范主要有:(1)维护村寨头人特权的规范。解放初期,许多少数民族村寨存在着与土司制度、山官制度及其他统治制度相联系的头人制度。(2)维护旧土地制度的规范。在解放初期的民间法中,关于土地制度的规范是其中的重要内容,在不同的民族村寨中,由于社会形态的不同,土地制度也有差别。(3)部分生产、生活方面的禁忌、习惯。在村寨中,许多与生活、生产相关的禁忌和习惯随着当地村民生活方式和生产活动以及观念的变化慢慢消失了。例如,在文山县攀枝花乡旧平坝上寨的壮族,解放前存在的12项禁忌,现在已经消失了,这些原有的禁忌在今天的旧平坝上寨人看来很滑稽,很不可思议,但在老人们的回忆中,这些规矩在当时是很认真、很严肃的事情。(4)神判的规范。神判原来是少数民族普遍使用的一种审判方式,在哈尼族、独龙族、景颇族、瑶族、壮族、藏族、阿昌族、傣族、拉祜族、布依族的村寨调查中,都记录了神判的变迁,除了被调查的独龙族、瑶族和拉祜族村寨尚保留着神判传统外,其余各民族村寨中,神判已经成为历史。例如，小茶腊独龙族村至今还保留着“捞油锅”和“砍猪头”的神判方式；河口县瑶山乡水曹村的瑶族保留着扔“子”验证谷神和用烧香占卜来选举寨老人神判方式；南段老寨的拉祜族处理纠纷的“卡些”是由群众推荐,用“茅草拈鸡蛋清”的办法确定。

2.民间法在内容上的变迁还表现在被修改或新增的规范中。在村寨调查中,随处可见被修改或新增的民间规范。从导致民间规范修改或增加的原因来分类,这些规范主要有:(1)因为国家法律的介入而修改或增加的规范。例如,许多少数民族村寨将有关计划生育和禁毒的工作规定在村规民约中；在文山攀枝花乡旧平坝上寨,解放前壮族妇女无继承权,现在妇女在家庭中享有和男子一样的继承权。(2)因生产方式改变而修改或增加的规范。例如,在通海县兴蒙乡桃家嘴村六社蒙古族的村规民约中,规定了集体土地的管理、承包合同的订立、水电的管理等内容。(3)因为生活方式改变而修改或增加的规范。例如,在婚后的居处方式上,由于男女平等的观念确立和小家庭的独立性增加,传统的从夫居或从妻居方式发生了改变,由夫妻双方自由选择居处方式的情况增多。

（二）权威的变迁

民间法的权威是民间法赖以存在和保证实现的基础。50余年来,民间法的权威发生了重大变化,旧的权威或者消失,或者消失以后又复兴,新的权威也处于不断被确立或变更的状态中。从权威的来源看,解放初期,民间法的权威来自于旧的公共权威机构、宗教、家庭和老人、自然力等。现在,民间法权威从来源的形式上看并无改变,但在性质和地位上有了明显的变化。民间法依赖宗教、家族、自然力建立的权威在弱化,并处于不稳定的状态,而村委会作为一种新的公共权力机构,在政府的支持下拥有稳定而强势的权威,在许多村寨,村委会的权威使许多民间法重新确立并得以实现,而村委会承担着双重角色——村寨秩序的维护者和国家法律的执行者,使村委会在工作中交替或综合地使用民间法和国家法,由于村委会的介入,民间法的权威大大加强。

（三）语言的变迁

语言是民间法的主要表述方式。民间法在语言上的变迁主要有两个方面,一是话语体系的变化,二是语词的变化。民间法一般有两套话语体系,一套话语体系是由根据乡政府或村公所的要求和范本制定的村规民约,这些村规民约使用的话语体系是现代社会的话语体系,反映着政府对村寨的要求以及村寨的公共利益；另一套话语体系是民间自发的话语体系,它有着悠久的历史,使用朴素的语言,不需解释就为当地群众所了解。例如, 澜沧县糯福乡南段老寨1991年制定的村规民约共16条1800余字,其中讲到“党的四项基本原则”、“精神文明”等,使用的是现代社会的语言。在此村寨中,仅有50%左右的群众知道该村规民约的内容。而同一寨子中的群众却100%地知道该寨1995年自己制定的寨规。其原因在于该寨的寨规共10条,不足200个字,简单、清楚、易记。以关于牲畜管理的规定来说,村公所的村规民约规定:“党、政、军、人民团体、个人、集体的牲畜管理。放牛一律到指定的牧场放牧,不准放到育林区和茶林区。严禁放到茶林,严禁出境放牧,避免涉外事件发生。”而南段老寨的寨规对同类事项的规定仅是10几个字:“不准放牛进茶地,不准放牛吃别人的庄稼。”

在傣族、傈僳族、回族等信教民族的村寨中,民间法还有第三套话语体系,即宗教规范的话语体系。宗教规范的话语体系的特点是以宗教的语言和权威来表述宗教戒条。例如,回族将《古兰经》视为行为规范来遵守,许多戒律和伦理规范均来自《古兰经》。1980年以来,民族地区的宗教迅速恢复并发展,宗教的规范随着宗教信仰的普及和宗教话语的普遍使用和体验而被一些少数民族群众所认识和遵守。

民间法的话语变化还表现在语词的使用上,即使是在民间话语体系表述的民间法中,语词的使用也有了一些变化。如罚款的规定便是最明显的例子。罚款是村规民约中最常见的处罚种类,有趣的是,在乡政府或村公所制定的民间法和村民们创制的民间法中,罚款规定的表述往往十分相似,这种趋同的现象其实是因模仿而产生的。另外,由于币制和度量衡的改革、权威主体的变更和生活水平的提高,旧规范中规定的罚款事由虽然没变,但罚款的币制、数量和缴纳对象却变化了,这种变化明显地反映在规范的话语表述中。

五、影响少数民族村寨民间法变迁的因素

云南少数民族地区在自1950年代至今的50余年历史中,大致经历了七次重大的社会变迁:1.新生的革命政权建立；2.民主改革；3.人民公社化；4.社会主义教育运动；5.文化大革命；6.拨乱反正,恢复和落实民族政策；7.改革开放。正是这些重大的社会变迁造成了民间法变迁的基本因素,即制度因素、替代文化因素、宗教因素、教育的因素和社会生活的因素。

首先,制度变革是民间法变迁的根本因素。自1950年到1980年,民族地区一直处于制度变革的冲击之下,除了1978年到1980年间拨乱反正、改革开放的制度变革导致民间法的复兴以外,以往的制度变革都一次次地使少数民族村寨的民间法不断弱化,甚至趋于全面被摧毁的状态。

其次,替代文化是民间法变迁的重要条件。所谓替代文化,实际上是一种可被移植的文化。1950年代以来,伴随着变革而发生的现象是社会主义文化在民族地区的传播和移植,以致当旧的民间法被摧毁后,新的文化能够替代民间法文化的位置,迅速地构建维护社会秩序所需要的新的文化体系。在这个新的文化体系中,规范的要素是很多的,如民族政策、社会主义的道德规范、政府的命令、指示、文件等。由于人民政权的力量和少数民族对人民政权的拥护和信赖,文化移植和替代的进程虽然十分迅猛,但却较为顺利,其结果是在1950年代末至1980年期间,原来的民间法文化成为了一种隐性文化。

第三,教育是民间法自觉变迁的先决条件。在村寨生活中,教育的种类和途径是多种多样的,常见的有家庭教育、宗教教育、村寨社区的教育、国民教育和来自外界的信息所起的教育。教育的作用是让各民族村寨的村民们掌握一套了解和认识民间法的知识系统。当一个村民完成了从生物人到社会人的转变之后,民间法便成为一份供他解读的文本。由于所受教育的种类和途径的不同,村民们对民间法的认识和态度也不一样。在许多民族村寨中,现有的人口大致有四代,1950年以前出生的第一代人口比例很小,且他们中的大多数在1950年时已是20左右的年轻人,很容易接受新社会的影响,至于第二三四代人口都是生在新社会、长在红旗下的人。由于这四代人所受的教育基本上是以社会主义的知识体系为主的教育,所以,各村寨中的民间法与传统的民间法相比已经在性质上有了重大的变迁,并且,许多民间法被赋予了新的含义,体现着现代社会的主流文化。

第四,社会生活的变迁是民间法变迁的基本动力。50多年来,少数民族村寨的生产活动和生活方式都发生了重大的变迁,作为反映社会生活的民间法也必然为了适应社会生活的变迁而发生变革。像狩猎的规范、战争的规范、民族间互相仇视的规范都已经消失了,而像计划生育、土地管理与承包、农业机械的使用等规范出现在新的民间法中。尤其是随着科学技术的普及和义务教育制度的推行,农村的生产方式和生活方式的变化较为迅速,有的村寨中的民间法仅仅是村民自治、自律的规范,与过去的传统民族文化中的民间法相距甚远,即使其中有一些关于本民族传统节日的规定,那也仅仅是维护民族性、凝聚民族的认同意识而做的规定。

第五,电视进入村寨促使民间法加快变迁。电视传媒向农民传递现代意识,促使农民传统价值观念的转变。英国文化社会学家默多克在论述20世纪末的传播与当代生活时,指出“大众传媒给人们提供各种话语、形象和解释框架,供他们在理解身在其中的社会变化时作参考,并帮助他们拿出个人的行动对策。” 随着“村村通”工程的实施，电视逐渐进入村民家庭。电视将现代社会的观念传入村寨社会,冲击了村民传统的思想,促使村民结合现实进行反思,无形中培养了很多村民对这些现代意识的认同感。使得他们（尤其年轻人）生活方式和行为方式由传统逐渐向现代转型。譬如,购买衣物时不再只满足于合身和保暖,还要考虑颜色、款式等,尽量与社会流行保持一致。

一般来说，民间法的变迁呈现出缓慢的渐进态势，其变迁的过程十分复杂,受到诸多因素的影响，例如外部的强势文化和内部的激烈变革。当外界强势文化介入时, 民间法的变迁会出现突变现象。但其自身的变迁只会因外部因素的改变而从一种显性的状态变为一种隐性的状态。只有当村寨内部的资源、制度和成员的改变引起社会再生产的变化，导致发生内部激烈变革时,民间法的变迁才会加快。

六、余论

社会总是要向前发展的，发展是旧事物的死亡而新事物的产生，随着社会的变迁，少数民族民间法也不能另当别论。现代化浪潮一浪高过一浪，各民族的趋同性越来越明显，而其特质性的东西（语言、文字、民间法等）越来越边沿化。照这样“理性”地发展下去，以后的人将没有多大差别，就像工厂生产出来的标准化产品一样。到时，人性也就消亡了，人情、友谊、正义、自由等将不复存在。人只是活着，而无生活的乐趣了。为了尊重少数民族的权利，许多国家建立了“保留地”。我国在少数民族地区实行民族区域自治制度，但是当地实施的很多政策与其它地方并无二致。

少数民族村寨是一个社会实体，无论什么朝代，什么人统治，针对其实行什么治理政策，阶段性地来说，会导致民间法的“适应性变迁”，使新制度与村寨的资源相结合，从而保持持续的村寨社会再生产，但是，只要环境适合，民间法又会出现反复，少数民族民间法变迁的“倔强脾气”。云南人口超过5000人的世居少数民族达25个，其中15个为云南独有，近20个少数民族跨国境而居。目前，我国各方面都在喊与国际接轨，对于对各兄弟少数民族的“管理”能否也与国际接轨，保留一些“保留地”，在不违反国家宪法的前提下，让其自己管理自己，使其民间法自然变迁，为子孙后代留下一点民族文化的多样性。这对国家无害（还可建立缓冲地带），而对民族本土文化资源的保护、民族特质的传承都极为有利。

注释：

[1] 施联朱：《中国的民族识别》，民族出版社，1996年。

[2] 费孝通：《乡土中国》,北京:三联书店,1985年。

[3] 曹  勇：《和谐社会背景下的乡村“民间法” 》，河北广播电视大学学报2006年第1期。

[4] 田成有：《乡土社会中的民间法》，第226页，法律出版社，2005年。

[5] [英]哈耶克：《不幸的观念》，东方出版社1991年版，第12-13页。

参考文献：

[1] 马克斯·韦伯著,张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社,20-21。

[2] 张晓辉,王启梁：《民间法的变迁与作用》，载《现代法学》2001年10月第23卷第5期。

[3] 高发元：《跨世纪的思考——民族调查专题研究》，昆明:云南大学出版社,2001年。

[3] 高发元：《云南民族村寨调查》，昆明:云南大学出版社,2001年。

[4] 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，北京:清华大学出版社,2003年。

[5] (美)罗吉斯、(美)伯德格著，王晓毅等译：《乡村社会变迁》，杭州:浙江人民出版社,1988年。

注：本文的写作得到了中国人民大学社会学系郭星华教授的指导，特此致谢！

李永松   中国人民大学社会与人口学院社会学系2006级博士生