一、引论：分析视角的证成

一位典型的好市民，为什么不会在公共场所随地吐痰？按照法经济学的观点，是因为在他看来，随地吐痰所获得的收益不能补偿因遭受各种惩罚而承担的损失。惩罚包括官方的正式惩罚和非官方的私人惩罚。假设在他生活的城市，市政府颁布了禁止在公共场所随地吐痰的禁令，违者要被警察处以罚款，那么他所担心的正式惩罚就是政府禁令规定的罚款。当然，他还会担心非官方的私人惩罚，私人惩罚主要来自其周围潜在的目击者，这些目击者会对其不良行为表现出惊讶和不满，甚至还可能当面指责或背后嘲讽，一旦他们把此不良行为散布出去，其个人声誉就会在更大范围内受损。此外，即使这个人确信在“案发现场”没有任何目击者，他也会进行良心的自我惩罚，其心灵会在一段时间失去平静，甚至可能怀疑自己的品质和人格。

任何惩罚都会给违法者带来损失，损失的大小决定了惩罚的威慑效果。按照法经济学的观点，对于一个违法者来说，惩罚的威慑效果（即惩罚的预期损失）相当于惩罚的实际损失与抓获概率的乘积。[①]假设政府禁令对随地吐痰规定的罚款数额是100元，在随地吐痰被警察抓获的概率只有1%的情况下，官方惩罚的预期损失就是1元钱；同样地，假设随地吐痰遭受私人惩罚的概率是80%，并且私人惩罚的全部实际损失折算成货币相当于10元钱，那么私人惩罚的预期损失就是8元；另假设自我惩罚的实际损失和预期损失都是1元（这意味着自我惩罚的概率是100%）。根据这些假设的数字可以计算出，全部惩罚的预期损失是10元（100×1%+10×80%+1×100%=10）。如果随地吐痰只给这个人带来5元的收益，那么显然，对他来说，违反政府禁令是得不偿失的。但他之所以服从禁令，首要的原因不是害怕官方的正式惩罚，而是顾忌非官方的私人惩罚。由于警察实际上无力监控每一个潜在的犯规者，所以尽管禁令规定的罚款数额很高，但与非常低的查获概率相乘之后，预期惩罚成本就只有1元钱了。相比之下，私人惩罚却由于其更加严密的监控（警察的眼睛毕竟少于周围人的眼睛），而把预期惩罚损失维持在一个高水平上，所以即便官方惩罚根本不存在，私人惩罚也拥有足够的威慑力来制止他的违法行为。因此，对他来说，官方惩罚所发挥的社会控制功能仅仅是边缘性的。

这个假设的事例——尽管是假设的，但却是现实的——可以表明，有时法律不仅仅是（甚至主要不是）依靠国家强制力量来维持的，私人之间的监控和惩罚也可以有效地实施（enforce）法律。由于种种原因（部分由于意识形态的因素，部分由于学术研究本身的孱弱），中国目前的主流法律理论一直把法律定义为以国家强制力量为后盾的一个规则体系。警察、法庭、监狱以及各个执法机关，在一定意义上还包括军队，是法律发挥社会控制功能的现实保障。国家强制力量被想象得无比强大，公共惩罚资源被认为是无限可取的，似乎只要有足够的执法力度，所有的违法犯罪都可以被统统纳入到法律规定的监控机制和惩罚机制之下。这种观念曾被奥利佛·威廉姆森恰当地描述为“法律中心论”，[②]“法律中心论”的一个典型特征是蔑视非正式社会规则（包括伦理、道德、习俗、禁忌、礼仪、规矩和各种“潜规则”）以及私人之间的监控和惩罚所发挥的社会控制功能。

1990年代以来，伴随着“本土资源”、“民间法”和“法律多元”等概念的逐渐流行，“法律中心论”在国内法学界的正统地位开始受到强有力挑战，非正式社会规范逐渐被接受为研究法律制度的一个迫不得已的关注，与此同时，法律与规范（law and social norms，国内学界经常称为“国家法”与“民间法”）的互动也开始被认同为一个有价值的研究范式，[③]甚至还出现了一个叫做“民间法”的相对独立的研究领域。[④]

这些新的研究取向无疑是建设性的，在很大程度上是对传统研究的拓展和提升。然而，对于反思和批判“法律中心论”而言，除了强调“民间法”或非正式规范的社会控制功能之外，还必须重视私人之间的监控和惩罚。至少在中国特定的学术语境之下，二者是不能相互取代的。与此相关，规范与法律互动的研究范式也有许多不完善之处，最主要的危险是它很容易导致一种简单的“二分法”，即认为规范（social norms）依赖于私人之间的监控和惩罚，而法律仍以国家强制力量为后盾。这种研究范式会不自觉地忽略法律与规范有大范围重合的事实。[⑤]正如上文分析的事例，道德、习俗和法律在禁止随地吐痰的问题上不谋而合，私人惩罚和公共惩罚指向同一个社会控制目标，在这种情况下，私人惩罚可以服务于法律，规范也可以借助于公共惩罚。由此，我们甚至可以想象一个渐变的系列：一端是纯粹依靠私人监控和私人惩罚来维持的非正式规范，另一端是纯粹依靠公共监控和公共惩罚来维持的法律，在这两端之间可以有各种形式的过度性组合。而那种简单的“二分法”却忽略了两端之间宽阔的过度区域，并因此很容易把私人惩罚的威胁效果遮蔽在公共惩罚之下。[⑥]由此看来，“二分法” 实际上是向“法律中心论”的一种隐蔽回归。

鉴于此，本文将证成一个修正性的研究范式，即私人惩罚与公共惩罚的互动，[⑦]在很大程度上，这一研究范式可以弥补传统范式（即规范与法律互动）的许多缺陷，它可以被用来解释法律制度的许多问题和现象，并有助于给立法提供一些探索性建议。本文的研究将会表明，私人惩罚与公共惩罚的互动决定了规范与法律的界限以及它们之间的重合，并深刻影响了法律制度的面貌及其变迁的历史。在国家建立之初，私人惩罚与公共惩罚的互动关系就形成了。

二、国家对暴力的垄断

从霍布斯到诺齐克，一些政治哲学家都曾为国家——至少是最低限度的、“守夜人”式的国家——寻求正当化依据，或者把国家想象成一个社会契约的产物（诺齐克的进路）[⑧]，或者认为它就是一个真实社会契约的实际产物（霍布斯的进路）。[⑨]但无论哪种观点，都宣称由国家负责公共监控和公共惩罚是解决内部安全的一个方案，并且除此之外再没有其他更好的方案。尽管大量人类学和社会学资料已经表明，私人之间的监控和惩罚可以为缺乏公共权威的社会提供一个替代性强迫机制，[⑩] 并且博弈论也从理论层面揭开了人类自生自发的合作关系之迷。[11]但毕竟不能否认，国家在维护公共安全方面所发挥的作用绝非私人强迫机制所能完全取代的。

按照曼瑟尔·奥尔森的观点，国家统治机构的前身是一个“私营暴力组织”。当这个“私营暴力组织”在一片疆域内建立稳定统治，并负责对内对外安全时，它就自然演变为一个国家。[12]然而，在这个转变过程中，国家的统治者（其前身为“私营暴力组织”的首领）为什么愿意为民众提供公共安全？一个简单的解释是，民众是国家赋税的承担者，因此，如果其中一个人被其他人杀死了，国家就会因此减少一份财政收入。[13]在这种意义上，国家为民众提供公共安全是确保财源不断的一个策略。然而，对于私营暴力组织的首领来说，公共安全是当他坐稳江山之后一个首选的赢利性“经营项目”。作为国家暴力资源的产出，公共安全是统治者通过征收赋税而向民众强制性出售的。统治者将赋税的一部分用于补偿暴力资源的消耗和扩大再生产，剩余部分就落入自己的私人腰包。考虑到统治者对公共安全的垄断性经营，所以不难理解，这肯定是一个赚钱的生意，并且这个生意经营的越好，就越有条件经营得更好。难怪私营暴力组织的首领总是把建立一个国家作为自己的最高理想，其中的奥妙就在于，只有建立国家才可以获取公共安全的垄断经营权。

国家要保证公共安全的垄断经营，就必须消灭潜在的竞争对手。因此，国家权力网络之外的对抗性或竞争性暴力组织（包括土匪、黑社会、邪教以及更大规模的反政府武装）都要被取缔或铲除。私人暴力是“野生权力”的温床，国家要把“野生权力”消灭在萌芽状态，就必须垄断全部暴力的使用权，因此，私人暴力——除了在相当有限的场合（比如正当防卫）——是被绝对禁止的。与此相关，枪支弹药等杀伤性武器也不能落入私人手中，国家要掌握武器的专营权。在这里，为民众提供公共安全也可以作为国家禁止私人暴力的一种交换——国家承诺代替受害人实施报复，并在必要的时候给潜在受害人提供保护。因此，国家必须建立专门机构维持治安，并对刑事犯罪立案侦察、提起公诉、实施惩罚，于是就产生了警察、法庭、监狱等国家暴力机关。

私人暴力是一把双刃剑。作为一种侵犯手段，私人暴力会对公共安全构成威胁（这使国家获得了禁止私人暴力的正当理由）；而作为一种惩罚手段或防御手段，私人暴力还可以发挥重要的社会控制功能，这意味着，国家禁止私人暴力就要被迫追加公共控制成本，因为国家必须接管原本由私人惩罚维持的某些习惯性秩序。相反，为减轻国家的财政负担，法律可以允许私人在适当的场合使用暴力，尤其对于一些比较弱的政府而言，在国家暴力资源非常紧缺的情况下，就常常会在某些社会控制领域保留一些私人暴力作为补充。决斗在欧洲中世纪的很长一段时期内是解决私人纠纷的一种合法手段，尽管决斗必然会造成一些不合理的伤亡，但它毕竟避免了因冲突升级而造成更大规模的伤亡，也避免了与司法程序相关的高昂费用。在侦破技术和鉴定技术都很落后社会里，要把案情真相查个水落石出是十分困难的。此外，利用悬赏的方式抓获罪犯，也是国家利用私人暴力的一种方式，18世纪中期，英国政府在中央和地方都建立了控诉罪犯的悬赏制度，有时候这种悬赏还十分慷慨。[14]

国家的财政基础越雄厚，暴力资源越充足，就越有条件缩小私人暴力的合法范围。大多数现代国家已经放弃了抓获罪犯的悬赏制度，决斗也被宣布为非法。如今，私人暴力的合法使用大概仅限于正当防卫的场合了。由于警察很难阻止正在发生的暴力侵犯，所以承认正当防卫的合法性就是允许和鼓励受害人在危急情况下以私人暴力对抗暴力侵犯。尽管如此，防卫过当仍要承担法律责任，只不过与造成同等伤害的暴力侵犯相比，处罚要轻得多。这表明，尽管国家否认防卫过当的合法性，但却承认其社会控制功能。唐纳德·布莱克的研究发现，与防卫过当的情况非常相似，大量的犯罪（尤其是报复性犯罪）也具有明显的社会控制功能。[15]比如，杀死与自己妻子通奸的情敌是一种典型的犯罪，但这种犯罪震慑了通奸。由于社会控制功能抵消了这些犯罪的一部分危害性，所以法律通常对会这些犯罪减轻处罚。与造成同等危害后果的犯罪相比，减轻处罚可以被看作是对其社会控制功能的一种奖励。由此看来，即便在现代社会，国家对于暴力的垄断也仅仅是名义上的，[16]这不仅表现在公共惩罚并没有完全阻止严重的暴力侵犯，还表现在明显轻微的私人暴力实际上很少受到法律制裁。大多数殴斗是在官方视野之外不了了之的，推推搡搡或打一记耳光的情况不会被警方立案侦察，并且很少被控��。

对于一些非暴力的、温和的私人惩罚手段——比如嘲笑讥讽、批评指责、辱骂、冷漠、断交以及终止商业往来——法律的态度是很宽容的，几乎从来不加干涉。这些私人惩罚手段不仅不会威胁公共安全，而且还能发挥重要的社会控制功能，大量民间规范和商业规范都是靠这些私人惩罚手段来维持的。此外，闲言碎语是私人对违反规范行为的一种信息惩罚，[17]它是通过破坏声誉从而阻止人们与违轨者打交道来实行的。由于闲言碎语也同其他私人惩罚手段一样具有社会控制功能，所以法律从不禁止人们散布闲言碎语，除非故意散布谣言以诋毁别人（这可能构成诽谤）。但法律如果对诽谤的惩罚过于严厉，就会削弱对违轨者的信息惩罚机制，在不能确保自己的叙述完全正确的情况下，人们就不敢散布闲言碎语。[18]

三、公共惩罚的优势与局限

国家作为公共惩罚的“经营者”，能够在社会范围内调动人力和财力来维持一种有组织的、集约化的暴力，这实际上是促成了私人之间因受阻于“搭便车”和高昂交易费用而无法实现的合作。[19]从制度上，公共惩罚的产生可以类比为大规模的股份公司取代了分散的小作坊，因此，公司相对于作坊的许多优势——包括分散风险，[20]降低交易成本，[21]协同作业，[22]管理者专门知识，[23]以及规模经济[24]——都可以用来解释公共惩罚相对于私人惩罚的优势。与私人惩罚相比，公共惩罚确实可以发挥类似于“规模经济”的优势——惩罚的规模的越大，惩罚的成本就越低。这不仅是因为，公共惩罚的组织规模可以实现惩罚的专门化和职业化并借此提高监控和惩罚的技术水准，还因为，“组织规模”使公共惩罚显示出强大的威慑力，并因此能将许多违法犯罪防患于未然，这样就可以节省实际消耗的惩罚资源。此外，考虑到公共惩罚资源在民众中的不均匀分配（与一般人相比，受害人肯定更多地利用了警察），还可以认为公共惩罚隐含了一种强制性保险。每个人都可能成为受害人，而每个受害人又都面临着无力惩罚加害人的风险，于是国家就成为“收购”这种风险的保险公司，每个人交出的赋税中就包含了转嫁风险的保险费。

不仅如此，公共惩罚还能够克服私人惩罚的许多弱点。如果受害人实力薄弱，或者如果侵犯行为本身是毁灭性的，受害人就没有足够的资源来惩罚加害人；如果受害人胆小怕事，或者侵犯行为的损失是分散性的，受害人就缺少足够的激励来惩罚加害人。[25]但在公共惩罚的情况下，这些问题就都不存在了。公共惩罚克服了私人惩罚威慑不足的难题，还能避免私人惩罚的随机性、任意性和情绪化。公共惩罚以法律或政策为依据，而不顾忌惩罚的浅层成本，一般不会表现出机会主义姿态，这是公共惩罚比私人惩罚更有威慑力的一个原因，也是公共惩罚为自己建立威慑的一种策略。不仅如此，一般说来，公共惩罚比私人惩罚更有条件经过精细计算做到“罪刑相适应”，更有条件实现抓获概率与惩罚严厉程度的最佳组合，因此对于违法者来说，公共惩罚能够比私人惩罚形成更合理的边际威慑力。[26]此外，公共惩罚还可以阻止私人之间报复与反报复的轮回，从而避免私人纠纷扩大或升级的危险。

既然公共惩罚有如此多的优势，那么公共惩罚不可以全面取代私人惩罚吗？我们不妨先设想一个公共惩罚垄断所有社会控制领域并且私人之间的监控和惩罚被全面取缔了的社会。这样的社会必须是：首先，法律是整个社会唯一有约束力的社会规则，大量非正式规范要么被废除，要么被赋予法律的形式。撒谎、违背诺言或见死不救都会受到法律的惩罚，甚至在饮食、着装、交谈以及夫妻生活的领域也各有一部法典。其次，法律实施全面公共化，公共机构会对所有违法行为（也包括违约和侵权）立案侦察并被提起公诉，公法和私法因此合二为一。在这样的社会，所有的社会规则都是法律，并且所有的法律都是刑法。国家与社会、官府与民间将融为一体，私人的自由空间也将荡然无存，社会的每一个角落里都有警察的眼睛。

显然，这是一个令人恐惧的社会。且不说这样一个超级“利维坦”会怎样践踏私人的自由和权利（正如集权主义国家和恐怖主义组织所曾经进行过的一些接近的尝试那样），首先肯定的一点是，这是一个运行不经济的社会。经济学家认为，过量提供公共物品是缺乏效率的。如果国家承诺给所有的民众提供全部安全保证，民众就不会有激励在保护自己的任何资源上进行私人投资，因为，至少在理论上，受害人的全部损失将会获得足额的赔偿，无论赔偿来自加害人还是来自国家。如果国家竭尽全力去实现这个实际上根本无法实现的承诺，民众的税务负担就会因公共资源的极度消耗而攀升到无法想象的程度，一旦横征暴敛威胁到民众的生存，违法犯罪的数量就会急剧增加；如果国家为实现它的承诺而在横征暴敛上变本加厉，国家就注定要崩溃于无法摆脱的恶性循环。对法律（确切地说是刑法）一统天下的狂妄追求忽略了一个重要的事实：以国家暴力资源为后盾的公共惩罚并不是法力无边的。

公共惩罚的比较优势都是以强大暴力资源和雄厚经济基础为后盾的。然而，无论一个国家多么强大，它所拥有的公共惩罚资源毕竟是有限的，这是对国家意志、国家权力和国家法律的一个客观限制。正因为如此，没有一个国家能够惩罚丑恶的思想，除非这些思想以言论的形式表现出来；也没有一个国家能把最低婚龄确定到30岁以上，无论这个国家控制人口增长的需要多么迫切；说谎既非侵权也非犯罪，除非有约定在先；慈善也不是法律义务；法律对大多数失信都不予理睬；[27]小额的盗窃案件不会被警方立案侦察；多数现代国家已经不把通奸视为犯罪；某些国家甚至放弃了对卖淫和赌博的处罚；燃放烟花爆竹在中国各个城市开始逐渐被解禁；[28]禁酒法在美国仅做过短暂（当然也是失败）的尝试；生产或贩卖烟草则从来都是合法的；另有不少经济学家甚至呼吁毒品买卖也应当合法化。[29]不论这些做法是否合乎情理或是否违背了公认的正义原则，不容否认的一点是，公共惩罚退出一些棘手的领域，确实可以缩减国家的预算开支。如果这一判断能够成立，那么传统的犯罪构成理论（“四要件说”）就存在一个严重的缺陷。传统的犯罪构成理论假设公共惩罚资源是无限可取的，这种理论根据四个要件（主观方面和客观方面、主体和客体）来确定一种有害行为是否构成犯罪，但却忽略了惩罚成本这一重要的变量。如果惩罚一种有害行为的成本超过惩罚收益，那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。更何况，如果私人惩罚能够比公共惩罚更方便地对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归私人控制领域就可以节约社会控制总成本。

在公共惩罚退出的领域，私人惩罚仍然会发挥它传统的社会控制功能，实际上，这也是公共惩罚退出某些领域的一个理由。最显著的例子是，国家虽然放弃了对通奸的处罚，但通奸者的配偶却不会袖手旁观。同样的道理，即便国家将合同法彻底废除，商家之间也依然会继续交易。[30]当公共惩罚的有限性迫使国家在公共惩罚之外寻求维持社会秩序的手段和力量的时候，私人之间的监控和惩罚就自然会被国家视为一项重要的社会控制资源。

四、私人惩罚的比较优势

假设你的自行车被盗窃了，但几天之后你又在某个地方偶然发现了那辆被盗窃的自行车，你该怎么办？按照一般的民法理论，在向警察举报多半会延误时机的情况下，你就可以强行押收，占有人的这种自助行为是完全合法的。[31]法律之所以如此规定，显然是考虑到占有人往往比警察更容易辨认被他人侵占的财物，并且有时也更容易对损害后果采取及时的补救措施，这是法律利用私人手段阻止侵害行为的一种制度安排，其根本目的在于节约社会控制总成本——与公共惩罚相比，私人惩罚常常能以较低的成本阻止侵害行为的发生。更为突出的例子发生在合同当事人之间。

设想某学校雇佣某建筑公司为它建一栋教学楼，双方约定建筑费用在工程竣工后支付。这样，在工程竣工后和建筑费支付前，建筑公司只好听任学校的摆布。显而易见的原因是，如果学校拒绝支付建筑费，建筑公司就会陷入困境，由于教学楼是建在学校所有的土地上，建筑公司不能把楼卖掉来补偿自己的损失。考虑到这一点，所以原则上，学校会在工程竣工后强迫建筑公司降低价格。但当工程竣工并且学校向建筑公司支付建筑费之后，它们的地位就颠倒过来了，此时学校只能听任建筑公司的摆布。因为工程竣工不是建筑公司履约的真正结束，学校指望在很多年内从教学楼的使用中获得预期收益，如果建筑质量很差，甚至可能在使用一年半载之后就面临坍塌的危险，学校的预期收益就差不多要泡汤了。当然，双方签订的合同可以通过法庭来强制执行，但考虑到诉讼所花费的昂贵费用以及诉讼和执行过程中诸多不可预见的障碍，则无论是学校还是建筑公司都会觉得，把全部赌注压在法庭和警察那里是很不理智的。如果双方事先就把这种种因素都考虑到了，那么它们可能从一开始就放弃签订这个合同。怎样来解开这个僵局呢？一个很简单的安排是，双方可以约定改变付款方式，把工程竣工后一次性支付建筑费用改为工程期间的分阶段多次付款，此外，把工程费用的一个合理比例（比如5%）约定为质量保证金，并工程竣工后的一段合理时间内由学校控制。根据这个安排，如果学校在上一阶段工程竣工后就拒绝付款，建筑公司就不会着手施工下一阶段的工程。并且，如果建筑公司的建筑质量很差，或拒绝后期维修服务，就无法指望学校会把质量保证金如数归还给它。由于这种安排使建筑公司和学校都有机会及时惩罚对方的违约，双方的顾虑就可以在根本上得到缓解，从而可以避免错过一次互利的商业机会。

如果学校和建筑公司都不指望法院来解决问题，法院的负担就会减轻，这意味着私人之间的监控和惩罚可以为法律分忧解难，并因此可以降低法律的运行成本。正因为如此，合同法鼓励当事人采取私人手段来制止相互之间的违约行为，担保法则通过扩大债务人的范围来为潜在的违约受害人增加惩罚机会或强化惩罚能力。此外，在很多情况下，法院的强制执行并不比私人执行更加有效，在债权人占有债务人财产的情况下就是如此，让债务人行使留置权就可以节省法院的执行费用。类似例子是对离婚案件中抚养费的强制执行，如果法律允许监护人在对方拒绝支付抚养费的情况下拒绝让对方探望他们的孩子，就可望降低法院的执行难度。

如同契约制度一样，婚姻制度也主要不是依靠警察来维持的——几乎每个饮食男女都是需要防范的对象，但却不能在每个人的身后随时随地地跟踪上一个警察。相比之下，配偶之间的相互监控和相互惩罚往往更加便宜也更加有效。无论哪方做出不检点的举止，对方都要令他（或她）吃点苦头，其惩罚措施的多样化和有效性以及监控措施的严密程度足以让警察望洋兴叹。[32]通奸的许多迹象——比如，身上特殊气味、背部的一个牙印或一条奇怪的手机短信——大概只有通奸者的配偶才能觉察得到。倘若依靠警察来搜集通奸的证据，破案的希望就非常渺茫了。如果破获一起通奸案要比破获一起强奸案花费更高但收益更少，那么，即便法律把通奸和强奸都规定为犯罪，警方也会把有限的警力更多地（甚至是全部）分派到强奸案的侦破工作上，惩罚通奸的法律将因此被荒废执行，[33]至少破案率会低得无法想象。而对于一种破案率极低的犯罪，即便法律规定非常严厉的惩罚也无法保证充分的威慑效果。更何况，如果法律对通奸的惩罚过于严厉，破案率就会进一步降低，此时，受害人（通奸者的配偶）也很有可能成为包庇通奸的共犯。此外，由于受害人与通奸者在不打算离婚的情况下还是会生活在同一个家庭里，所以无论法律采取哪种惩罚方式（通报、罚款或是监禁），都难免使受害人受到牵连。正是由于这些原因，国家才将通奸从公共控制领域转移到私人控制领域。法律之所以放弃惩罚通奸，不是因为在道德上不可行（像米歇尔·福柯所说的那样[34]），而是因为在经济上不划算。

私人惩罚相对于公共惩罚的比较优势主要表现在以下几个方面：首先，私人惩罚不受法律规则（尤其是程序性规则）的限制，因而私人惩罚比公共惩罚更加灵活机动，更容易对个案中的惩罚措施比较成本和收益。其次，受证据规则的限制，公共惩罚的前提是加害行为必须被证明，并且证明度必须达到法定标准。而在私人惩罚的情况下，只要加害行为是可观察的，甚或只要加害行为引起足够的怀疑，受害人就有理由采取私人惩罚，并且私人惩罚的严厉程度会根据加害人被怀疑的程度而作出适当调整。再次，在回避法律程序情况下，“私了”可以减轻司法和执法的负担，可以节省公共惩罚资源，也可以减轻纠纷本身对社会关系的破坏程度。[35]最后，也是最重要的，在很多情况下，私人惩罚拥有相对于公共惩罚的信息优势。

在刑事诉讼中，由于私人往往能够比警方更方便地获得某些犯罪证据，所以警方经常利用私人掌握的犯罪信息来侦破案件。波斯纳指出，即使是一个公共执法体系在某种程度上也还要依赖“报仇心切”的受害者，以及有时是旁观者来协助警方。犯罪受害人很可能报警，也很可能在审判罪犯时出庭作证，并且不计报酬。[36]相反，由于很难从检举人和证人那里获得协助，所以警方对破获那些“没有受害人的犯罪案件”——例如卖淫、销售淫秽物品以及（在某些国家）同性恋的性行为——就通常感到力不从心。[37]正因为如此，警方经常采用“离间计”来破坏一个犯罪同盟，如果罪犯揭发他的同伙，或者如果行贿者揭发受贿者，法律就会从轻、减轻甚至免除处罚，这可以看作是对揭发者的一种奖励。

但真正的奖励却是另外一种情形，比如，通过在增殖税发票上设置与彩票类似的抽奖，以激励消费者向商家索要发票，就可以借助私人监控阻止商家的逃税行为。有时警方或政府还会奖励证人、检举人或提供案件线索的其他人（尽管这么做将可能诱使某些人为获取奖励而向警方提供虚假信息）。奖励可以增加私人监控的收益，为私人监控清除障碍或者给私人监控提供保护则可以降低私人监控的成本。通过在法律上设置监督权和检举权并承认言论自���，国家就可以为私人监控官僚机构的非法行为提供法律保护，而强调政务公开或保护新闻自由则是给私人监控提供方便的制度安排。私营机构的管理者也懂得利用私人监控手段来管理自己的员工。出租车公司会为乘客设置举报电话；医院会在病床旁边悬挂一个留言簿；学校也会让学生给教师的教学质量打分；生产蜂蜜的厂家担心其直销网点会在蜂蜜里搀假，会通过奖励发现搀假的消费者来监控直销网点，给消费者的奖金恰好是对直销网点的罚款。

当公共监控比私人监控更加有效，但私人惩罚却比公共惩罚更加得力的时候，公共监控和私人惩罚就可以形成另一种有效组合。此时，公共机构对付违法行为的一种策略是披露违法行为的信息或公布违法者的名单，比如，国家质量监督局公布质量不合格商品的某些品牌。看起来，这好像属于公共机构对违法者的一种信息惩罚，然而在这种信息惩罚机制之中，真正的惩罚者实际上就是私人。消费者不再购买被公布品牌的商品才是对违法厂家的实质性惩罚，如果没有这种私人惩罚，公共机构披露违法信息对违法者就不会产生任何威慑效果。

五、萨迦时期的冰岛与秦朝时期的中国

现代的侵权法和合同法有时被描述成私法，这是相对于公法（刑法）而言的，因为前者是受害人提起的私人诉讼，后者是由国家提起的公诉。在私法领域中，法律实施主要是由私人来完成的：当事人或当事人委托的律师负责调查取证，提起诉讼、申请执行并承担与此相关的费用，为诉讼保全提供私人担保，必要时还会花钱雇佣各种专家。与侵权法相比，合同法更少依赖法院的强制执行。违约受害人除了依靠法院获得一笔补偿性赔偿之外，不能指望法院给他提供更多的协助，而侵权受害人则不仅可以获得赔偿（甚至是惩罚性赔偿），在某些场合还可以要求法院对侵权人发出禁令。[38]但在公法领域中，指控一个人违法犯罪所需要的大部分工作——包括立案、侦察、鉴定、逮捕、提起公诉等等——是由公共机构来承担的，所需费用也从国家财政预算中列支。尽管在法律实施过程中，公共机构会设法争取私人的协助，但在没有私人协助的情况下，公共机构就必须独立完成这些工作。

刑事自诉案件是刑法中的一些特例，实际上，这些案件更像私法中的侵权，至少它们与侵权案件一样适用“不告不理”原则。法律之所以在私法程序和刑事自诉程序中规定“不告不理”，除了一个广为人知的理由（尊重当事人的意思自治）之外，还隐含着另外一个目的，即鼓励受害人用私人手段去“抓获”侵犯者，甚至——在一定意义上——还鼓励当事人“私了”，这是发挥私人监控和私人惩罚比较优势的一种制度安排，同时也给司法机关减轻了负担。在正式的诉讼制度之外设置或保留一些正式或非正式的调解制度也可部分地归因于此，与法院判决相比，调解的结果更少依赖法院的强制执行。

在这里，我们可以观察到一个渐变的系列：即，非正式规范——合同法——侵权法——刑事自诉——刑法。在这个渐变的系列中，私力因素逐渐减少，而公力因素却逐渐增加。主要依靠私人之间的监控惩罚来维持的非正式规范属于私人控制领域，而主要依靠公共监控和公共惩罚来维持的刑法则属于公共控制领域，二者之间的过渡地带是公共控制领域与私人控制领域的重合范围。

公法和私法的区分，与一些已经被广泛讨论的理由（比如保护自由、促进交易以及尊重当事人的意思自治）相比，节省法律实施的公共资源以及发挥私人监控和私人惩罚的比较优势或许是更为直接的原因。[39]反过来看，公共惩罚资源的有限性也是对国家法律扩张、国家权力扩张以及国家意志膨胀的一种客观限制，在此，中国古代政治的消极无为主义与西方近代政治的古典自由主义有异曲同工的效果，并且，西方政治国家和市民社会的两分与中国官府和民间的疏离也具有类似的经济学意义，将私人交易领域的社会控制留给市场这只“看不见的手”，与将民间秩序的维持和民间纠纷的解决留给宗法制度，一样会减轻国家的财政负担。当国家企图用法律来推进社会变革，并以体现国家意志的法律制度来取代民间规范或传统制度的时候，公共惩罚资源的供应不足就是一个首当其冲的障碍。

根据上文的讨论，我们还可以朝两个方向做出推测。首先，一个比较弱的政府——比如萨迦时代的冰岛——当它有限的财政收入无力支付庞大军队或充足警力的必需费用的时候，就会倾向于缩小公共控制领域的范围。国家只制定少量的法律，并且这些少量法律还更多依靠私人力量来实施，法律实施就会像私人化的方向回归。

倘以现代法律制度为参照系，我们就可以在一个受“弱政府”统治的社会里观察到“公法私法化”的某些迹象。10到13世纪的冰岛政体就是一个非常典型的“弱政府”，它只有一个立法机构和一些法院，但没有中央执行机构。法律发言人（logso）是唯一的政府雇员，他的工作是主持立法、提供法律意见、并在3年的任期内做一次关于所有法典的公开详述。冰岛的政体省略了执法机构这一在现代政体必不可少的国家权力分支，如果没有负责法律实施的公共机构，所有的法律都只能依靠私人力量来执行。事实就是这样，与现代法律制度中的合同法和侵权法相比，冰岛的民法制度是更强意义上的私法，不仅案件的起诉是私人性质的，判决也由私人来完成。并且，在冰岛的制度中，所有的法律都是民事的，用来处理民事侵权的法律程序同样可以适用于处理犯罪。[40]

相反方向的推测是，一个强大的中央集权政府——比如秦朝时期的中国——当它拥有的暴力资源和财政收入相对充足的时候，国家意志和国家权力就可能极度膨胀，私人控制领域的范围会大大缩小，法律实施也更多倾向于利用公共资源。倘以现代法律制度为参照系，我们可以在一个受“强政府”统治的社会里观察到“私法公法化”的某些迹象。

秦朝是中国历史上第一个强大的中央集权国家，它的统治者在辽阔的疆域内进行了一次雄心勃勃的极端法治主义尝试。以强大的暴力资源为后盾，秦朝的统治者全面贯彻自商鞅变法以来的“以法为本”、[41]“事断于法”[42]的法治传统，确立了“事皆决于法”[43]的原则，基本实现了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。[44]汉代人桓宽评价道：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”[45]不仅如此，秦朝的法律制度没有民法和刑法的明显区分，但与萨迦时代的冰岛恰好相反，秦朝法律的典型特征是把民法吸收到刑法之中，许多侵权行为是被当作犯罪来处理的。耐人寻味的是，冰岛的“公法私法化”制度都成功维持了三百多年，而秦朝却在短短不到二十年内就灭亡了。

尽管秦朝之后的历代王朝继承了“诸法合体、以刑为主”的“私法公法化”传统，但自秦朝灭亡之后，法律的调整范围却是大大缩小了。汉初统治者推行黄老无为而治的修养生息政策，可以被看作是一次通过缩小公共控制领域来节省公共资源支出的制度调整。此后，以“暴秦为鉴”的历代王朝均坚持“不扰民”和“政减刑清”的政治信条，所以在长达两千多年的中国民间，逐渐自生自发了主要依靠私人监控和私人惩罚来维持的宗法制度。正是由于宗法制度拦截了绝大多数民间纠纷，历代王朝才有条件保持了一种“行政兼理司法”的低成本政治传统。

六、结语：一些探索性的立法建议

法律必须依赖于某种惩罚机制才能得以实施，但惩罚不是无成本的，必须投入人力、财力等各种资源才能维持一种有效的惩罚机制。私人惩罚需要私人投资，公共惩罚需要国家投资，后者是政府财政预算的一项重要开支。这意味立法要受财政预算的约束，因为每出台一部法律都要大量耗费国家的公共资源。公共资源的投入不足必然会导致一部分法律不被遵守或有一部分民众不遵守法律，法律的尊严和公共惩罚的声誉也会因此遭到损害。所以，立法者在制定一部法律之前，应当对这部法律所需要的公共惩罚资源以及国家能够支出的公共惩罚资源做一个大体测算，以此防止因公共资源的严重透支而使法律实效大打折扣甚至使法律自身形同虚设的局面。国家不应当制定一些它实际上无力维持的法律，无论这些法律有多么正义；国家也不应当惩罚一些它实际上无力惩罚的行为，哪怕这些行为对社会和他人是明显有害的。

立法意味着国家在某个领域投入公共资源，因此，预期制定一部法律将会给社会带来好处并不是制定这部法律的充分理由，立法者还必须考虑这部法律一旦出台将会消耗多少公共资源，以及将这些资源节省下来投入到其他地方（用于支持另一部法律）将会产生多少收益。因此，理性的国家必须最大化公共资源的使用效率，即将有限公共资源投入到能够获取最大收益的地方。

尽管国家无法直接控制私人资源，但通过在一个特定的社会控制领域追加、减少或撤回公共资源的投入，国家可以对私人资源的具体分布进行间接调控。立法者必须考虑私人惩罚和公共惩罚各自的比较优势，以决定是否以及在多大程度上将公共资源投入到一个特定的社会控制领域。如果私人监控和私人惩罚的成本更低但收效更大，法律就应当更多地利用私人之间的监控和惩罚，甚至干脆留下一个法律空白，以将之完全归入私人控制领域。但必须指出，尽管国家应当节约财政支出，却不应让私人承担太多的社会控制成本，因为过分缩小公共控制领域也会减少社会的整体福利。总之，立法者制定法律，应当以社会利益为衡量标准，努力追求社会控制总成本（即公共控制成本和私人控制成本之和）的最小化。

但我必须承认，以上这些关于立法的探索性建议尽管在理论上能讲得通，但在现实中却很难操作。要求立法者测算各种相关变量不仅费用高昂，而且可能完全超出了立法者所能达到的技术水准。因此，在我看来，与其把这些建议当作一种现实主义立法的操作指南，倒不如仅仅把它们视为对浪漫主义立法的一个警告。然而就我国目前的立法现状来看，倒是的确需要这种警告。

The Interaction of Private Punishment and Public Punishment:

An Approach of Interpreting Legal System

Abstract: The interaction of private enforcement and public enforcement was originated at the foundation of the nation. The nation, in order to keep implementing legal monopoly, often restricts or even prohibits the private enforcement means (especially private violence); but to save the expenditure of the public enforcement resources, the nation must also put up with or even take full advantage of the private enforcement on some occasions. The limit of public enforcement resources forces the nation to take the private monitor and punishment as important social controlled resources. The design of legal system should give full play to the comparative superiority of public enforcement and private enforcement, fairly divide public controlled area and private controlled area, and strive to seek minimum of social controlled total cost. It embodies this principle to a certain degree by the Classic Liberalism of western modern politics, passive doctrine of Inactivity of Chinese ancient politics and the division of public and private laws. The interaction of private enforcement and public enforcement both repelling and complementing each other can be an Approach of interpreting legal system.

Key Word:  public enforcement, private enforcement, the division of public laws and private laws

作者通讯地址：山东大学威海分校法学院 264209

电话：13356310733；（0631）5688622  E-mail: peace@sdu.edu.cn

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* [作者简介] 桑本谦（1970-），男，山东济南人，山东大学威海分校讲师，法学博士。

[①] 参见Gray S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach,” 76 J. Pol. Ecom, 1968, p169.

[②] 参见Oliver E. Williamson, “Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange,” 73 Am. Eon. Rev. 1983, p520, 537.

[③] 近年来，国内法学界关注“民间法”的学者大多采用规范与法律互动的研究范式，被反复引注的论著主要是：苏力：《法治及其本土资源》（尤其是第一编），中国政法大学出版社1996；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996。国外的典型论著是：Eric A. Posner, Law and Social Norms, Harvard University Press, 2000；罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003。

[④] 比较引人注目的研究是谢晖主持的《民间法》（山东人民出版社），这是民间法研究的系列论文集，每年出版一卷，至今已经出版四卷。

[⑤] 参见波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003，页299-300。

[⑥] 约翰·格里菲斯的研究表明，非正式惩罚的社会控制功能很容易被归功于法律的作用。参见John Griffiths, “Is Law Important?” 54 N. Y. U. Law Review, pp351-356.

[⑦] 本文所说的“私人惩罚与公共惩罚的互动”，近似于西方法律经济学领域中 “the interaction of private enforcement and public enforcement”，但又与之不同。“the interaction of private enforcement and public enforcement”仅存在于法律实施机制之中，而本文所说的“私人惩罚与公共惩罚的互动”则不仅存在于法律实施机制之中，而且发生于非正式规范的实施机制之中。

[⑧] 参见 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, 1974, pp15-17.

[⑨] 参见霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985，页131-133。

[⑩] 在公共权力尚未产生或已经瓦解的社会中，在初民社会或世界其他偏僻的角落里，也完全可能维持一种初级的社会秩序或促成小规模的社会合作，产权制度、婚姻制度、契约制度以及一些简单的市场交易规则并非文明社会所特有的。相关的人类学和社会学资料，可参见：马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002；霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993；罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003；Max Cluckman, Custom and Conflict in Africa, Oxford, Blackwell, 1955; Laura Nader and Harry F. Todd, Jr. (ed.), The Disputing Process: Law in Ten Societies, Columbia University Press,1978; George C. Homans, The Human Group, Routledge, 1998.

[11] 参见Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation, Basic Books, Inc., 1984；Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms, Oxford University Press, 1977.

[12] 参见Mancur Olson, Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships, Basic Books, 2000, pp10-11.

[13] 参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002，页211。

[14] 参见大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004，页324-326；David D. Friedman, “Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case,” Journal of Legal Studies, March 1979, p399-415.

[15] 参见Donald Black, “Crime as Social Control,” in Toward a General Theory of Social Control (Edited by Donald Black), Academic Press, Inc., 1984, Vol. 2. pp1-27.

[16] 参见Donald Black, 同上注, Vol. 2. p15.

[17] 参见Sally Engle Merry, “Rethinking Gossip and Scandal,” in Toward a General Theory of Social Control (Edited by Donald Black), Academic Press, Inc., 1984, Vol. 1. pp271-302.

[18] 参见波斯纳：同前注5，页315。

[19] 关于私人惩罚的“搭便车”和交易费用问题，可参见科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社会文献出版社1999，页316-318。

[20] 参见K. Arrow, “The Role of Securities in the Optimal Allocation of Risk Bearing,” 31 Review of Economic Studies, 1964.

[21] 参见R. Coace, ���The Nature of Firm,” 4 Economica, 1937, p386.

[22] 参见A. Alchain and H. Demestz, “Production, Information Costs, and Economic Organization,” 62 American Economic Review, 1972, p777.

[23] 参见M. Jensen and W. Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure,” 3 Journal of Financial Economics, 1976, p305.

[24] 参见E. Fama and M. Jensen, “Agency Problems and Residual Claims,” 26 Journal of Law and Economics, 1983, p327.

[25] 尽管，在前一种情况下，受害人可以将惩罚权“出售”给一个实力强大的人，在后一种情况下，分散的受害者可以组成一个惩罚加害人的集团，但这两种解决问题的办法都需要克服高昂的交易费用。

[26] 参见大卫·弗里德曼：同前注14，页344。

[27] 参见波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001，页126。

[28] 参见谢晖：“民间规范与人权保障”，载《求是学刊》2004年第6期，页90。

[29] 一些经济学家认为，吸毒者对对毒品的需求是缺乏弹性的。因此，禁毒以及由此而导致的毒品市场价格的上升并不会使吸毒者明显减少他们的消费量。相反，这会迫使吸毒者从事更多数量的犯罪，以获取更多的金钱来维持他们的吸毒习惯。因此，毒品使用导致犯罪的主要原因是，刑事处罚将毒品的价格提高到了吸毒者难以支付的水平（以至被迫以犯罪收入来购买毒品），以及毒品生产者和运输者无法使用合法手段而被迫使用暴力来履行合同。参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华、张军等译，上海财经大学出版社2002，页411-414；加里·贝克、吉蒂·贝克：《生活中的经济学》，薛迪安译，华夏出版社2003，页119-123；Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1992,p244-247.

[30] 斯图沃特·麦考利发现，非正式规范和商家之间的相互惩罚是威斯康星州的商家信守合同的主要制约，相比之下，法律和公共惩罚的作用则是边缘性的。参见Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 1963.

[31] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社1998，页767。《德国民法典》第859条、《瑞士民法典》第926条以及我国台湾的《民法》第960条都规定了关于“占有人自���”的条款。此外，梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第429条以及王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条也有类似的规定。

[32] 参见桑本谦：“配偶权：一种‘夫对妻、妻对夫’的权利？——从发生学视角对婚姻制度和配偶权的重新解读”，载《山东大学学报》2004年第1期，页146。

[33] 美国许多州至今还保留了针对通奸的刑事处罚，但这些法律实际上由于不被执行而形同虚设了。参见波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002，页347。

[34] 福柯主张，“在任何情况下都不应当以任何理由把性当作惩罚的对象”，所以在他看来，由于通奸是一种纯粹的性行为，所以法律没有道德理由惩罚通奸。参见M.Foucault, Politics,Philosophy,Culture,Interviews and Other Writings, 1977-1984, Editied by Kritzman,L.D.,Routledge, New York and London, 1988, pp200-202.

[35] 参见苏力：同前注3，页45-47。

[36] 参见波斯纳：同前注13，页220。

[37] 参见波斯纳：同前注33，页270-271。

[38] 参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：同前注29，页85-86。

[39] 公法与私法的区分是一个非常复杂的法经济学问题，本文无法详尽阐述。关于这个问题，可参见大卫·弗里德曼：同前注14，页341-361；William M. Landes and Richard A. posner, “The Private Enforcement of Law,” 4 Journal of Legal Studies, 1975.

[40] 参见大卫 D·弗里德曼：同前注14，页321；William lan Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and society in Saga Iceland, University of Chicago Press, 1990; 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001，第14章。

[41] 《韩非子·饰邪》

[42] 《邓析子·转辞》

[43] 《史记·秦始皇本纪》

[44] 《史记·秦始皇本纪》

[45] 《盐铁论·刑德