苏力 论法律活动的专门化

不在其位，不谋其政。——《论语·泰伯》

一、问题
　　从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。

　　研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上、借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，削除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有的实践意义。

二、社会分工与法律活动专业化
　　我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释，例如，为什么司法独立会作为制度化的实践会在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，而其作为实践仍然不够完善。如果仅近以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。
　　其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是枉自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。
　　如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？
　　我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。
　　我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说来，是社会生活相对说来比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]
　　必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。
　　随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现的专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工的日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时侯是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事务的了解和判断，人们实际上，而且也不得不愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]
　　法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。
　　我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北内战之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年增加到102所，其中最后仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849在校法律学生，而到1894，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。
　　我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]
　　必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检查官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是，至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。

三、法律活动专业化的利弊
　　无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动的专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和文革中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。
　　我之所以对正面和负面加了引号，因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到带来“负面”影响的正是那带来“正面”影响的变化，这两种影响实际上是无法分开的。
　　正面影响之一，法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层、甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文、原则和价值服务。[15]
　　司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉和不自觉的体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家，政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时侯是其判决的基本出发点。有些时侯，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]
　　为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强了法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体的政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强了国家政权的合法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被社会看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，这就使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。
　　在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）推可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律有效性和权威，而且有助于司法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最高法院对布朗案件作出之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]
　　还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。
　　法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病