习惯法与国家法：从清代到当代的思考

                                                                      ————读《清代习惯法：社会与国家》

                    张晶   中国人民大学社会学系本科

一、引子：两个事件

在进入正式的讨论之前，这里先讲述两个发生在笔者身边的小事件。

事件一：

人大旧图书馆自习室是学生自习的“圣地”，不少准备研考、司考、GRE, TOEFL的学生长年在此处学习，且形成了相对固定的位置。一年前，青年人大报道了这样一件事情。 某女生A占了两个多月的位置，被 “外来的”B占了，而B以图书馆的正式法则——“占座无效”为由,拒绝交出座位。两人发生了激烈的争执。而据图书馆老师介绍，类似这样因占座引起的矛盾冲突，在图书馆时有发生。

事件二：

两年前，笔者的一位亲戚突然离婚了。夫妻俩结婚3年，照说没有理由离婚。后来，笔者才知道，两人结婚时只是拿了法定结婚证，因为经济等种种原因，没有在女方的农村亲戚家办婚宴酒席。女方每次回老家，总要受到当地村民的不解询问、甚至恶意揣测，女方的父母因此在村里也颇为尴尬。这件事情在女方心里留下了很深的“疙瘩”，最终成为夫妻双方感情破裂的一个重要因素。

以上两件事虽然性质迥异，但在一定程度上体现了习惯（法）和制定法的冲突，至少是一定程度上的对立。事件一中，A认同并按照自习室的习惯法则行事，只要是长期占据的（ “长期”显然没有明确的标准），就被默认为拥有该座位的使用权。B作为外来者，遵循的是挂在墙上、白纸黑字的正式法则，“占座无效”。习惯法和制定法的对立体现在两个不同的主体之间。事件二中，女方虽然履行了国家法“**结婚”的程序，但又无法摆脱习惯法“宴席仪式”，习惯法和制定法的对立体现在女方焦灼不安的心理状态上。这种二元法律机制的对立、冲突已经成为转型时期的中国社会中，每个中国人都可能碰见的现实困境。

习惯法自古有之，但是习惯法引起的学术讨论从来不似今日这么热烈。在今日中国，处于司法启蒙运动中的国人崇尚“依法治国”，任何时候都能够听到法律专家的呼吁，号召民众“拿起“法律的武器，维护自己的合法权益”， “依法治校”“依** ”之类的口号充斥着我们的生活。毫无疑问，这里的“法”指的是国家法，至少是制定法。在此种强大的攻势下，习惯法似乎是没有生存空间的 。然而令我们倍感诧异的是 ，习惯法依然在不知不觉中影响我们的生活（比如上面的两例），甚至形成了对于正式司法系统的“渗入”。那么，为什么习惯法还存在？它的合理性在哪？如果说，因为其固有的合理性，其消亡是不可能的话，那么 ，它与国家法的关系究竟是怎样的 ？又会给我们怎样的启示？

另一方面，长久以来，对于习惯法的研究不知凡几，但真正将习惯法作为一个相互关联而又有内在区别的研究客体的，首推梁治平先生的《清代习惯法：社会与国家》。我国现有的习惯法与清代习惯法有很强的承继性，从某种意义上，我们可以从该书中获得对现有二元法律机制的有益启示和观照。

本文首先点评梁著中的概念，然后从社会关系和社会形态两个方面归纳梳理梁著的观点。在第三部分，笔者将运用梁治平的思路，结合现在中国的社会形态，分析当今中国习惯法与国家法的联系互动情况。最后提出笔者对于现行习惯法和国家法互动的思考。

二、梁著分析：清代习惯法和国家法——断裂抑或统一

在《清代习惯法》一书中，梁治平首先界定了研究对象——习惯法，并将其与民间法、习惯作了严格的区分。他认为，习惯法是诸多非正式法源——民族法、宗族法、宗教法、行会、帮会法中的一种，表现为婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等“乡例”，是一定范��内的社会组织或地域范围内流传、认可、通行的规则或规范。梁特别指出，习惯法是狭义上的自成统系，不能将所有非国家法—民间法都算入习惯法的范畴。其次，梁区别了习惯和习惯法。后者相对于前者，不仅具有强制性、官方权威和常规性，更重要的是确定了关系双方可以期待的义务和权利关系。习惯必须通过某个中介环节，通过某种制度化途径，才能上升为法律，尽管这种法律仍然是以一种区别于国家制定法的形态出现[1]。

笔者认为，梁著的高明之处即在于此。以往讨论习惯法，往往将其与民间法等同，与活法相等同，以至于概念被无限扩展。正因为如此，在清晰明确的国家制定法面前，活法（民间法）的范围不清，甚至被看作是“铁板一块”，活法概念下的、不同类型的法律之差异被忽视。梁做出如此区分，为进一步比较习惯法和国家法提供了可能。更为重要的是，习惯和习惯法的区别为我们提出了这样一个问题：如果说，习惯必须要通过某个中介环节，某种制度化途径才能上升为法律，那么，这种中介环节究竟是什么？进而，与这种中介环节相关的习惯法与国家法的联系和互动又是怎样的？梁认为，要弄清楚这个问题，就必须探究清代的社会形态。

费孝通在《乡土中国》中对中国人的人际关系有过精辟的描述——差序格局。每个人都秉承着自我主义，从来都是以己为中心，将他人与自己的人际距离作为待人行事的判断起点和逻辑基础。在这种“一圈圈荡漾出去的波浪”中，中国的社会形态也在无形中被塑造着。[2]在梁看来，差序格局的影响体现在两个方面，而这两个方面恰恰构成了习惯法与国家法互动的基础。

首先，中国社会缺乏阶级对立，以至国家和社会界限不清，国家消融于社会，社会与国家相混融[3]。这种说法未免有点极端，但是却揭示出中国传统社会中的“反国家主义”，可以说，修身、齐家、治国、平天下从来都是在一个渐变的连续统上实现的，所以“家国一体”，所以“一表三千里”，所以“孝悌”竟然成为了国家举贤纳德的重要乃至唯一标准。这一状况一直持续到民国时期，直至解放前。在笔者看来，这种观点解释了为什么在清代，国家权力机构至多下到县一级，真正的乡民社会处于自治状态的中国传统社会结构。笔者认为，除了财力、人力、物力等条件的限制，很大程度上是出于必要性的考虑。国家将道德标准、伦理规范融会于儒家经典之中，通过地方精英、儒生实施评判。在这种情况下，国家根本就没有必要再陷入民间的具体纠纷之中，依靠民间的力量解决诉讼纠纷，以至于“国家法根本就没有户婚田土钱债”之类的内容，如此方为习惯法的发展和生存提供了广阔的空间，进而造成国家法和社会法之间鲜明的分工 。

其次，乡土社会中稳定性强、流动性差的特点，决定了中国乡土社会中机械团结的社会关系基础，但仅仅如此，并不足以将中国传统社会与其他国家古代社会相区别。梁治平认为，正是因为差序格局的存在，启动了所谓“面子机制”，面子机制与社会身份、地位、声望相连，甚至在内部形成了一种道德性观点，在封闭的村庄共同体中，他人的信任、反馈、态度，直接决定了自身的生存状态。因此，这种道德观点带有强烈的实用主义，并由此生发出一种特殊主义的关系结构，表现在待人接物从来都是“对人不对事”，每个人的行为、态度是由其与他人之间的关系决定的。人情、关系、报[4]等就是最为典型和突出的例证。

 在以上两个方面因素的共同作用下，国家法和习惯法的联系就仅仅表现为一种伦理、道德意识上的一脉相承，或是一些概念的互通与应用，或是对某些习惯法的承认等，实质上的互动很少，更谈不上真正的冲突。这种“不搭界”使得习惯法和国家法从来没有真正的“过招”。国家对于上呈到省一级的案件，多半仍要打回民间按照习惯法重审。梁治平对于这两种不同的法律系统，有着精辟的概括和总结：

对于国家而言，主要是从外部统摄，而缺乏对习惯的内在机理的衡量和应用；对于民间社会而言，道德的实施以及其他生活中的行为规范基本上是靠同一机制得以实施。如此，国家法和习惯法出现了一种深深的断裂。这种裂痕使得清代缺乏关于习惯性的说明性学理，缺乏对于从事这种探究和说明工作的群体。[5]

这里所谓国家法和习惯法之间的深深裂痕，实际上是指两者在内容、实施领域的区隔。然而，区隔并不表示两者没有统一性，笔者甚至认为，指出国家法和习惯法的统一性更加重要。关于这一点梁著中没有明确分析，笔者根据自己的理解分析如下。

上文已经指出，国家法是从外部统摄社会的，它提出种种原则，目的是为了地方安靖、赋税征收，显然保护个人的合法利益不是其直接和主要的诉求。但是，仔细看看这些国家法，不难发现，类似“不应为律”“公平律”充满了朴素的道德色彩，这就极大地契合了习惯法中的人们的朴素观念，因为人们的诉求往往是公平、互惠和相对的合理，而并不是对于内在机理的算计和纠缠。从更深一层来说，无论是国家法还是习惯法，遵循的都是韦伯所说的实质合理。

所谓实质合理法，在韦伯那里，即指裁量标准不在法律体系本身求取，它对人类或法律秩序的提出的是宗教和伦理的要求，以保证案件的公正裁决。虽然，它也可以产生一些抽象地概念或原则，但它本身不会创造出一个合理的法律体系。[6]

在笔者看来，这种实质合理的理念从国家法贯穿至习惯法。首先，从习惯法的起源来分析，它是人们为了规避生活生产风险、在各方利益博弈过程中相对稳定的规则，在很大程度上顺应了那句“存在的就是合理的”，其自身就是实用主义的产物。其次，国家法的实用性也可以在地方官审理案件中使用的简单主义和“杜绝争端、永断葛藤”的判罚中充分地体现出来。也就是说，虽然国家法是国家颁布的、自上而下的，带有统治阶级意志的产物，但它仍然是实质合理的，没有形成有逻辑关系、注重事件内在发生机理的法律体系。[7]

由于国家法缺乏韦伯所说的形式合理，因而能够和具有鲜明实质合理性的习惯法在本质上达成统一。这也正是清代二元法律机制区别于欧洲近代法律机制的根本所在。

综上，在笔者看来，清代习惯法和国家法既是区隔、断裂的，又是统一、配合的，两者缺乏真正意义上的冲突和对立。究其根本原因，恰是中国传统社会的稳定形态和特殊的关系结构。

三、运用梁治平的思路分析：当代中国习惯法和国家法——现实与对立

埃利希曾经说过：“法律中巨大的革命性变化不是发生在法律规定中，而是发生在社会关系中”。[8]此言极是。解放后至改革开放前的30年中，由于国家意识形态和政治运动的缘故，习惯法一度消失。那么改革开放后，伴随着社会形态和关系结构发生的较大变化，习惯法的境遇又如何呢？笔者试分析如下。

首先，社会阶层结构分化。伴随着土地私有化和自耕农政策的实施，小农经济的商品化程度迅速提高，农村贫富差距的增大，必然导致村庄共同体的削弱乃至解体。特别是当村民原有的信任是建立在相对均衡的经济基础上时，这种由贫富差距带来的剥夺与被剥夺感势必会影响原有的社会关系。其次，不断增多的流动人口——农村精英，融入城市社会，农村中剩下的都是老、弱、病、幼之人，直接的后果是习惯法所依靠的“面子”公众舆论机制也随之减弱。其三，农民参与到市场运作过程中，尽管处于十分弱势和边缘的位置，但毕竟对商品经济有了切身的感受和体会， 商品经济中对于契约、理性的强调和计算，也会促成他们向“契约关系”转变。

如此说来，中国社会正在行走的，仍然是梅因所说的“从身份到契约”的道路。然而，是不是这就意味着习惯法彻底消失了呢？显然不是。笔者在上文中提到的亲身经历就是一个有力的反证。

笔者认为造成这种习惯法重现，甚至在一些地方上兴起的原因是多方面的。一个显而易见的原因是，边远地区经济落后、信息不开放，传统的机械团结社会关系尚未发生质的变化。在这种关系结构中，村民的权利义务、社会角色都已经被规定好，社会舆论机制起到了极强的社会整合效果。也就是说，此时的习惯法仍然是基于机械团结的、传统的、身份的规则。习惯法的内在性质也决定了，它是长期实践中、各方利益博弈均衡的产物，具有很高的实用理性，按照习惯法行事，能在很大程度上提高效率、规避风险。最关键的是，按照习惯法解决问题往往比按照国家法解决问题简便、灵活，在人力、物力、财力上的资源消费相对小许多。这一点对于商品经济从业人员尤为重要。特别是，正式制定法在习惯法面前，总有“力有未逮”之憾，其具有一定的滞后性。正如埃利希所说得那样：法律，无论形式如何，始终是“死统治活”的方式。故此，笔者认为，指望通过国家运用外在的强制力，来消除社会中的习惯法，是非常愚蠢的，即使在商品经济高度发达的欧美社会，习惯法始终有其存在的空间。更何况，由于习惯法发生过程中的合理性，运用外在的强制力，不仅不能使人们从根本上放弃对于习惯法的运用，反而容易使人产生对于国家法乃至国家机器合法性的怀疑。这恰恰违背了依法治国的初衷，造成了对社会秩序的根本破坏。

可见，关键不在于是否消除习惯法，而是要理清国家法与习惯法的边界和关系。然而，正如部分学者所揭示的那样[9]，习惯法内部就存在着巨大的差异，它不似国家法那样规整。因此，笔者探讨的是部分习惯法与国家法之间的关系。

笔者认为，相对于清代习惯法与国家法的断裂与统一，如今我国部分习惯法与国家法面临着实质上的对立。这种冲突首先是一种法律事实和法律命题之间的深刻对立。习惯法基于具体的法律事实，强调的是事件发生的结果和过程，具有强烈的变通性质；而国家法作为成文法制定法，必定只能通过抽象的法律命题，这样难免会对事实本身产生剪裁，甚至是扭曲。事实上类似“制造案例”的事件在基层司法过程中屡见不鲜[10]。其次，当今中国的国家法早已不再是清代国家法，具体的法律命题规范已经深入到“户婚土工钱债”等领域，对于人们的社会生活进行全面的规制。这就使得习惯法和国家法呈现出实质理性和形式理性的对立。如此一来，清代习惯法和国家法本质上的统一和内容上的区隔已经被本质上的区别和内容上的重叠所取代，习惯法和国家法的界限从来没有如此模糊过，从而导致许多司法实践中的问题。

苏力曾经在送法下乡中谈到奸夫寻求司法保护的案子，并详细分析了这个案件的解决过程。笔者深以为然，并想到了另外一件事。某年，笔者的家乡出台了一项规定“撞了白撞”，意即行人过马路不走斑马线，不看红绿灯，则发生交通事故，由行人负全责，哪怕撞死了司机也不负任何责任。笔者之后问一位交警熟人，这一原则的实施情况，那位交警说到：“纯粹是见鬼（意即荒唐）”。显然，作为法律执行者的交警轻易地流露出他对于习惯法的倾向和维护。同时，习惯法中撞死人要承担赔偿的义务并不因为政府的“免责法规”而失效，而肇事司机也没有因为“免责法规”而“逍遥”法外。更进一步分析，这个案例中“撞了白撞”的法规挑战了人们关于损害与赔偿、公平与正义的道德和情感底线， 因此尽管从形式上看，它没有逻辑上的毛病，但注定是要失败的。

这或许有助于笔者揭示出习惯法和国家法之间更深层次的对立：道德与法律的对立。这样说未免有些极端，毕竟不是所有的习惯法都存在这样的尖锐对立，更不能说，习惯法是道德的产物，国家法则是完全的道德无涉。但笔者认为，指出部分习惯法和国家法潜在的对立倾向，仍然是有价值的。众所周知，道德是用来调整个体行为的，道德的维持只能靠自觉地内省机制和公共舆论机制，偏偏法律的形式化、命题化思维从来不能实现道德的有效维持。而法律作为行为约束底线，已然是最后一道防线。道德的价值在于能时刻感受到它的存在，而法律的作用只有在触犯后方能体会。从《清代习惯法》一书中不难看出，中国的传统社会，无论是国家法还是习惯法都体现出浓厚的道德诉求，道德和法律的界限被有意无意地淡化，甚至变得模糊。这是历史原因。另一方面，从现实的角度来看，“依法治国”的口号固然深入人心，但普通民众对“什么是法”，习惯法和民间法的区别不能有力的辨别，“法律”依然以一种抽象不可感的面貌出现。中国普通民众对国家法产生了“乌托邦想象”，以致心目中的理想法律承载了太多本应由道德体制调整承担的东西。[11]（从这个意义上来说，似乎也映证了当代中国道德体制的缺失。）毕竟，一个社会，如果仅仅依靠法律来维持社会秩序，是极其危险和可怕的。笔者由此提出一个不太成熟的观点，解决部分习惯法和国家法的冲突，在很大程度上要破除人们对于“国家制定法”的“乌托邦想象”，明确各自所属的领域，类似“奸夫寻求保护，受害者被判刑”之类符合国家发规范却充满道德质询意味的消息才会更少些，人们对于国家法的期望才会变得更加合理和现实。

综上，笔者对当今中国的习惯法和国家法做出了一番粗浅的分析，认为当代中国习惯法和国家法存在着几种对立：法律事实和法律命题的对立，实质理性和形式理性的对立，道德期望和法律实施的对立。或许有人会提出：难道西方习惯法和国家法之间就不存在这样的问题？笔者认为，不错，这些对立有很大原因是由习惯法和国家法的内在性质、特点造成的，西方社会中的二元法律机制仍然有可能存在这些对立。但是，正像《清代习惯法》所揭示的那样，中国传统社会习惯法和国家法内容上的区隔、本质上的统一，固化了人们对于国家法的想象，以致到当代社会，当习惯法和国家法的关系变为本质上的区别、内容上的重叠时，二元法律机制的冲突和矛盾变得愈发突出。西方社会生发出的契约传统使得二元法律系统得到了充分的磨合和融会，因而较少存在这样的问题。

四、对于习惯法和国家法在司法过程中的思考

习惯法内部是迥异的，这意味着不能将习惯法作为“铁板一块”，必须区别分析。笔者认为，要处理习惯法和国家法的关系，必须首先对于习惯法的性质作一个具体的考察。对于那些明显违背伦理道德，违背人的发展规律的习惯法应该运用强力取缔，例如极少数偏远地区存在的“殉葬、私刑”[12]等等。对于那些不违背伦理道德，人的发展规律的习惯法应该给予充分的尊重，不应运用强力进行干涉。其次，要发展多元化的纠纷解决机制。如果说，单纯的审判式解决方式会在无形中缩窄人们的解决思路，那么发展多元化的解决机制，如调解、和解、仲裁等方式则会在更大程度上考虑双方的利益，更多地引入习惯法的合理成分。这样不仅便于降低诉讼成本，也更容易促进人际的和谐，社会的稳定。第三，也是最为重要和艰难的一点，单纯依靠口号式的“依法治国”宣传和教育，单纯依靠国家强制力树立起国家法的权威，不仅不能使人们自动地增强法律意识，反而容易使普通民众在遭遇习惯法和国家法的冲突时，对国家法的合法性产生怀疑。因此，在建立宣传和教育时，必须结合具体的案例，使群众逐渐明晰国家法和习惯法之间存在的区别，虽然这是一个漫长的过程。

在本文的结束部分，笔者想回到开头所说的案例一。A 和B的争执结束了，B得到了A的位置，图书馆老师则帮 A另找了一个位置。耐人寻味的是，图书馆重申了“占座无效”的规定，白纸黑字依然醒目，并加强了查证、换证力度。无疑，这是一种制定法配套措施。但笔者发现，类似A 和B的争执并没有完全消失。这或许是现实中国习惯法和国家法互动的一种隐喻。正如前任高法院长肖扬所说[13]，在中国目前阶段，“理想正义”可能在一定程度上要让位于解决纠纷的“现实正义”，从某种角度上，似乎我们也可以这样说，渗入了习惯法的国家法司法过程不是那么纯粹，但却是最有效的。或许，人们可以因此少一些对于习惯法的臆想，无论它是田园牧歌式的赞美，无为而治的遐想； 还是歇斯底里的谩骂，义愤填膺的指责。

参考文献：

梁治平.清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社.1996.

苏力.送法下乡[M].北京：中国政法大学出版社.2000

田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京：检察出版社.2002.

埃利希.法律社会学的基本原理[M].北京：九州出版社。2007.

刘作翔.具体的民间法[J]，载浙江社会科学，2004（3）.

王威：法律社会学——学科辨析与理论源流。北京：群众出版社,2004.