社会学视野下的法律价值与功能:作为社会控制的法律

青维富

本文发表于《社会科学研究》2011年第4期

〔摘要〕从社会学视角而言,法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议,推动或阻碍社会的变革,从而影响社会的稳定和发展。

〔关键词〕法律与社会;社会控制;冲突解决;社会变革;社会秩序

　　法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式,虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的,但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现,虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化,但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制:正式与非正式

所谓社会控制,就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求,从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为,他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离,那么他们必然会受到各种否定性的制裁,被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的,它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效,它包含着面对面的互相合作和交流,且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时,总是从右手边上去的,他们遵从的是非正式控制程序,因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去,而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走,他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行,他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁,或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则,虽然没有正式的制裁方式予以制裁,然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则,即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言,当人们违反这些正式的社会控制规则时,否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程,人们不仅知悉其在社会中的本真,而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而,社会化过程确定了他们和其他人之间的关系,并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人;具有这些制裁或缺乏这些制裁,往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素,即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式,个人找到了社会生活的旨趣,同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰,既阐释自身存在于社会的可能性,又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时,他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如,如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授,且后来他的目标达到了,这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可,认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之,如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长,但事实上他仅仅只是一名大学教授,那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员,同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威,所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁,无论积极的或消极的,总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化,且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下,社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里·贝卡利亚〔2〕(1963)和杰里米·边沁〔3〕(1789)认为威慑的效果受到两种可变因素的影响: (1)对违法者惩罚的严厉程度; (2)对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言,这种观点是与传统的理论有着密切关联的,是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而,大多数现代学者认为,法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时,有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时,例如抢劫,并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚,这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性,因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为,而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为,而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时,它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语,它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上,当有些法律威胁可能阻止某些行为时,它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为,法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如,面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为,法律却较少具有威慑作用;乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为,法律则较少具有威慑作用,因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言,由于他们对权威的信念和尊重,法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时,法律成为了一种正式的社会控制手段。确实,社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途,如果社会不把特定行为视为消极行为,进而对违法者实施制裁,那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用,正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径:调解与司法判决

法律除控制行为之外,其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式,它包括双方或多方当事���之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点,冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法,所有这些术语都指称的是一种过程,即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

一般而言,解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史,争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙·罗伯兹〔6〕认为,在世界上有些地方,个体之间的直接性暴力,如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现,也可以通过超自然的力量———宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式,因为引起冲突的问题被忽略,与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式,即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来;退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而,这些极为常见的消极冲突解决方式,并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为,个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时,产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时,人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段,虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的:〔7〕

(1)抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势,即个人或群体认为不公正;它是单方性的且可能突然发生冲突,或也可能消减。(2)冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的,即卷入纠纷的是两造当事人,如果冲突在这种意义上不能获得解决,那么它就进入第三个阶段。(3)争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平,那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的,即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的,纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析,法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议,他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如,在关于有孩子的离婚案件中,在离婚程序期间,孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是,事实上,父母常常自我感觉到,随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中,冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言,解决争端有两种重要的形式,即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果,或者冲突解决有赖于第三方的参与,即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕两造当事人程序———磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时,磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排,它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国,不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序———美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言,三方当事人程序的解决方式包括:

(1)调解(或调停)。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解,不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看,处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程,即它并非裁决和判断双方当事人的是与非;它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

(2)仲裁。在仲裁程序中,被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件,这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性,但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

(3)申诉专员(Ombudsman)的运作。另一种第三方当事人程序,包括调解和调查,是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国,这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念:政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如,如果政府申诉专员被某大学所雇佣,他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而,这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司,有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时,被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时,就会产生这种现象。

(4)认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准,被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国, 1920年代,由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待,违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代,再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下,两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话,那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心,但是有些法律家批评认为,在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式:惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题,那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段,且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则,不论是成文的还是不成文的,惩罚就开始出现了。因此,社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为,或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式,它可能非正式地产生和形成,也可能正式产生和形成,如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括:

1.损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式,它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿,包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式:

(1)名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿,它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害,且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

(2)补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿,即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下,损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的,且能够被判决所补偿,例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

(3)惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决,并非补偿其伤害,而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的,即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人,主旨不在于某种程度的损害赔偿本身,而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2.衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中,对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而,由于损害赔偿救济方式的局限性,当有些个体认为他们应该有法律的诉求时,他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题,普通法体系最后建立了两种法院:一是衡平法院,专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求;二是普通法院,专门审理损害赔偿案件。历史上,诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件: (1)穷尽一切救济手段,即应当没有其他任何的有效救济途径; (2)诉讼时效内,即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济; (3)实际可行性,即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的; (4)不加重损害,即应当没有任何其他方式提起诉讼,或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年,但今天他们之间已经差异甚微。

3.禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令,阻止违法行为的发生或继续存在;后者为积极性的禁止令,阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院,其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移,各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言,禁止令可以分为下列四种形式: (1)临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。(2)持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令,并且包括一种命令性的行为,这种命令已经通过诉讼而确立起来。(3)强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。(4)临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型;即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言,原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4.宣告判决。宣告判决,亦称布告式判决,是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见,并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果,而并非要求各方当事人做什么。因此,它只是宣告已存在的法律关系而已。

5.刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如,认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式:推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物,且有四个关键性的性质:〔10〕(1)它发生于所有社会和文化之中,尽管变革的频率是不确定的。(2)它可能是有意识的或无意识的。(3)它通常会引起社会较大的争论和风潮。(4)有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的,法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素,又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如,在美国,已实施的法律,赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利,强制土著美洲人离开部落领地,并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代,既有正在变革的社会意识形态的原因,也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生,它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的,但是必须予以注意的是,法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1.法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的,社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就,且变革越激烈,抵制越大。在维持现状中,既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革,他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外,还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革,正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后,经济因素也可能阻碍变革。威廉·埃文认为,法律如果满足下列七个条件,仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力:〔12〕(1)法律应该具有正当性,或源于权威,或源于声望; (2)法律从术语上而言应该具有合理性,且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致; (3)任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行,并有效地维持着社会秩序; (4)新法律的实施应当具有迫切性和直接性; (5)这些新法律的执行必须维护和推动社会变革; (6)法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素; (7)法律的施行应当平等地对待这些人,即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件,它就会获得人民的认同,因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础,那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

从总体而言,法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑,正如胡果所认为的,运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为,法律推进社会变革有三种主要优点: (1)法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具,其主要优点是社会认同感,即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威,即传统型权威、个人魅力(克里斯玛)型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明,合法性权威极大地影响着社会行为和态度。(2)法律的约束力。法律的约束力主要表现为:有些个体把法律看成自然和/或神的命令(自然法学派的观点)。而许多人相信,他们有义务服从法律,甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性,助推着社会化进程并获得社会的认同。(3)法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁,从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。

同时,法律推进社会变革有三种主要限制因素: (1)利益冲突。被设计的法律是以推进社会发展为目的,而不是使附加的侵害搅扰社会既定的稀缺资源的利用模式进而遭到极大的抵制。(2)关于法律作为直接的社会变革工具的歧义观点。大多数的观点否认或忽视受害者本身所受侵害的因素。(3)普遍盛行的价值和道德。如果法律与普遍盛行的价值和道德发生冲突,那么它的功能和效用就可能被消减。正如威廉·盖里罕·桑勒所描述的:“政府方式不能变更民间方式。”〔15〕

总之,当我们从社会学视角分析法律的功能和价值时,可以意识到它有许多不同的效用和目的。社会观念、社会条件和人在对法律的功能和作用的认知中各自发挥着不同的作用。不管我们是否承认特定社会有特定的法律场景,且各种争端解决方式如禁止令、确认行为、行为的强制令或其他威慑性措施基于不同的社会原因而产生,处于特定社会的法律总是依据当时社会条件下所盛行的社会观念和参与其社会过程中人的不同实际情况来实现法律控制社会的方式和手段的。

基金项目〕西华师范大学博士研究生科研启动基金(09B008)

作者简介〕青维富,西华师范大学法学院副教授,博士

英文参考文献略