当代中国纠纷解决的三种话语及实践探析

 

石任昊*

 

原文载于：《中州学刊》，2016年第7期

 

摘 要：引入“话语”概念，“道德话语”、“政治话语”、“法律话语”可以作为当代中国纠纷解决的三种话语。“道德话语”是以中国传统思想为指导、以儒家伦理中的“礼”为中心建构起来的、强调实质正义的话语体系；“政治话语”是由中国共产党缔造的、为了一定政治利益和政治目标并经历了共产党建设到国家建设演变历程的话语体系；“法律话语”是以保障现代社会“权利—义务”关系为核心、以国家制定的法律规则体系为导向、强调程序正义的话语体系。在中国社会转型期，三种话语指代了三种不同的合法性生成系统，并呈现出“显性分化”与“隐性冲突”两种相貌。这就要求我们在文化自信的基础上探寻三种话语之间的关系协同与权威配置。只有符合中国本土文化的法治建设，才能持久运行、发挥作用。

关键词：纠纷解决；道德话语；政治话语；法律话语；法治建设

 

 

 

从社会学的角度讲，纠纷实际属于社会冲突（social conflict）的构成形式，反映的是社会成员间具有抵触性、非合作性、甚至滋生敌意的社会互动形式或社会关系联结。[①]正因为纠纷或冲突的解决方式与它所“嵌入”的特定社会的文化结构以及它所“蕴藏”的功能条件和价值取向有内在联系，我们才要去关注现实生活中纠纷的发生机制、解决路径及社会效果。在当代中国，对纠纷与冲突的研究会很自然地被纳入中国现代法治建设的语境当中，因此，这不仅是一个理论解释的问题，更是一个实践选择的问题。本文引入“话语”这一概念，旨在对法律社会学视域下当代中国纠纷解决的理论命题做出梳理，以帮助我们更为清晰地把握中国现代法治建设的现状与方向。

一、概念厘清：话语、权力与合法性

通过不同的方式诠释和争论事情，就构成了“话语”。此处使用“话语”这个词的意义，不同于语言学家所指的基于具体话题而产生的言语的对话内容及行动的情境过程[②]，而是将“话语”理解为一种反映性的社会表达、一种建构性的社会实践[③]。因此，本文对“话语”的理解是采用了与福柯使用“话语”一词时相同的理解。

在福柯看来，“如果没有话语的生成、积累、循环和运作，权力关系自身就无法建立和巩固，同时也无法实现”[④]，“话语以微妙的、隐含的方式行使权力……话语的力量在于它既是斗争的直接目标也是进行斗争的工具。”[⑤]应该说，这里的“话语”是一套建立在更宽泛、更深刻的理解背景下产生的概念：话语根植于特定的社会制度中，承载了社会文化，也诠释了社会文化。作为内含某种行动一致性的系统概念，每一种话语都包含着证明自身合理性和进行意义解释的行动指令，还内在地隐含着关于人们为什么以某种方式行事的理论。因此，福柯所言的“话语的权力过程”就是通过对某种行为或事件的命名、意义的解释、动机的确定所进行的“赋权”，每一种话语也就暗含着一种解决方式。当一个人学习了并内化了一种特定话语之后，它就成为其意识的一部分，话语的力量正是来源于话语的文化形式所呈现出来的这种自然而然的控制状态。[⑥]

从这种认识出发，“话语”就体现为一种权力，“话语表达”就是权力的行使过程。无论是“话语的内化性习得”还是“话语的选择性使用”，都暗含了人们对某种文化形式和行动指令的正当性（合法性）认同。因此，社会学意义上的“话语分析”不仅是对社会事件进行思考的方式，更是对事件内在正当性（合法性）进行理解的方法。同时，在具体的社会情境中，话语不仅会表现出多元性，更会呈现出话语的竞争与转换，在纠纷或冲突化解基础上所形成的社会秩序实际上是某种话语在竞争与转换中获得了支配性地位的结果，而社会秩序的形态正是由这种“支配性话语”的内在特性及获取“支配性地位”的情境过程所决定的。

具体到“话语”之于纠纷解决的研究，美国法律人类学家梅丽教授在《诉讼的话语》一书中曾经运用话语分析的方法对美国底层民众的法律意识进行了研究：一方面“法律话语”、“道德话语”、“治疗性话语”构成了美国司法诉讼中的三种话语；另一方面，这三种话语在法官与当事人之间是可以发生适时性转换的。[⑦]结合中国实际，本文对当代中国纠纷解决中的“话语”进行本土化建构：“道德话语”、“政治话语”、“法律话语”构成了三种基本的话语模式。从某种意义上讲，对纠纷解决中的话语界定也是对国家与社会之间的关系进行时代意义上的梳理。

二、道德话语

道德话语即传统话语、日常话语。它不是指某一特定历史时期内所流行的纠纷解决话语，而是指以中国传统思想为指导、以儒家的道德伦理作为主导规范的话语体系。

从思想根源上看，儒家思想是以“礼”为中心构建整个社会的价值体系，其核心价值在于追求人际关系的和谐，强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，对纠纷持贬抑态度。昂格尔通过对中国古代法律秩序的研究指出，“礼”的概念充分体现了中国封建社会的含义，“礼”是等级性的行为规则，根据个人相对的社会地位而建构人们之间的关系；“礼”是特殊的、具体的行为标准，而不是普遍的、抽象的行为标准，适用于高度具体的情境并因人而异；“礼”是非制定的，不具备公共性，不被看作是国家机关的产物。[⑧]因此，在道德话语中，基于“礼”而衍生出来的“仁”、“义”、“信”、“孝”等基本价值要素都被赋予了内在的正当性，而“人情”更成为道德话语的一个重要原则，正所谓“因人之情而为之节文，以为民坊者也”[⑨]。

具体到意识形态，道德话语秉承的是一种实质正义的价值观。针对中国古代法律文化的研究，滋贺秀三指出，“实质”与“形式”是相对的，中国传统社会的纠纷解决是建立在“情理”而不是“形式正义”的基础之上的，往往是将对立双方的社会关系加以全面和整体的考察，追求的是常识性的衡平感觉。[⑩]因此，道德话语之于纠纷的解决，追求的是相对的正义而非绝对的正义，这种规则观念往往还包括了对行为的动机、意图的揣度，而不仅仅指行为的后果。这其中，“实质正义”是指无论是通过非正式手段进行的民间调解，还是通过正式手段的法律诉讼，纠纷解决依靠的手段不是纠纷第三方毫无章法的随意专断或处置，尽管正式的法规极其有限，但由儒家道德和意识形态所制定的律文仍然可以给纠纷的解决提供恒长的、实用的、可预期的指导。[11]在中国传统社会，纠纷处理被认为是一个“尚礼重情”、强调当事人同意的过程，当法理与人情不太协调时，法理需要向人情不断地妥协，并适应整个社会。

从国家与社会的关系来看，在中国的传统社会，道德话语反映出两方面的特征：其一，国家的官方话语会渗入到普通百姓的日常生活中，构成了普通民众在纠纷解决中常用的话语策略，比如儒家的“和为贵”、“中庸”、“比邻而居”等；其二，由于国家无力、无意提供一套相应的处理民间日常纠纷解决的机构和权力的组织网络，百姓在社区中需要发展出一套在具体细则上区别于官方表达的话语系统，这也正是吉尔兹所说的“地方性知识”。即便如此，“地方性知识”仍然保留了儒家伦理说教所强调的“人情”、“面子”、“乡情”等观念，在这一点上，道德话语在官方（国家）与民间（社会）之间实现了某种程度的统一和融合。正如梁治平等学者指出的“暌理准情，缘情定法”[12]，“情”、“礼”、“法”贯穿着共通的精神和原理，息事和妥协构成了地方官在处理“寻常词讼”时优先考虑的目标[13]，利于当事人未来利益的最大化和良好的社会效果是道德话语在纠纷解决中的正当性所在。[14]在当代中国，这种内含传统型权威的道德话语所体现出的“模糊哲学”在时代变迁的过程中并没有经历大的变动，反而历久弥新。

三、政治话语

政治话语[15]主要是由中国共产党缔造的、为了一定的政治利益和政治目标的话语体系，其核心就是将纠纷及纠纷的解决纳入到中国共产党自身的执政理念当中。从时间关系上看，政治话语经历了革命时期、社会主义新时期、改革开放以来的三个阶段。在不同的历史阶段，政治话语虽然在内容上有所变化，但总体上仍受制于三方面因素的影响：一是意识形态、二是社会结构（组织形态）、三是当时的政治利益或政治局势。

在革命时期，政治话语在纠纷解决方面建构的“重调解”[16]观念，具有极强的现实意义——在远离中心城市的农村地区，沿用农民的习惯以及使用非法律人员充当司法工作者成为当时力量薄弱的中国共产党所必须仰仗的力量。从动员策略上看，中国共产党虽然也整合进了中国传统法律文化中的“无讼”、“息讼”、“和为贵”等要素，但更主要的是通过“革命动员”的方式，通过发动走“群众路线”的干部和党员积极分子的方法将纠纷的解决纳入到促进人民“内部团结”、宣传革命理念、建立新政权的过程之中，同时还兼具了“治病救人”的现实作用。在这种情况下，“调解式司法”就在民族主义意识形态的强化下被赋予了优越于西方“对抗式司法”的宏大理想。因此，纠纷当事人的私人委屈也为更大的政治问题所超越和压制。[17]正如陆思礼所指出的，这一时期，纠纷解决的标准已经被政治化了，即当事人双方之间的问题、替代性解决方法甚至纯粹是纠纷的发生都已经渗入了政治意义。[18]“马锡五审判方式”正是在这一时期产生的，亦可被视作应用政治话语解决纠纷的典型代表。

在1949年建国后的社会主义新时期，官方的意识形态在“全能型社会”的框架下增强了政治话语服务于新中国建设的意蕴，也被认为是一种巩固社会主义政权、颂扬共产主义新道德的重要手段，“重调解”也成为政治话语之于纠纷解决的一种延续。比如，强调“阶级出身”、区分“敌我矛盾”和“人民内部矛盾”、判断政治立场的正确与否成为判断社会主体行为正当性（合法性）的重要标尺，并据此采取不同的处置方式。从实践操作上看，中国社会特有的广阔的多层级组织（纵向的行政系统与横向的单位制）为政治话语之于纠纷的解决提供了可操作的制度保障。因而，在这一时期的政治话语中，国家对社会的全能型控制关系体现得尤为明显。

改革开放之后，由于体制转型所带来的社会震动，政治话语不再追求“总体性社会”下的阶级出身和政治立场的绝对正确，虽然依旧融入了道德话语的某些内容，比如应用了“以人为本”、“构建和谐社会”等类似的表达，但显然已经偏离了“尚礼重情”的道德维度，转而将促进经济社会的全面发展作为核心的价值追求，维持稳定的社会秩序、实现社会的良性运行成为了这一时期政治话语内在合法性的本源。同时，随着法治进程的深入，现代意义的“权利—义务”观念开始渗入人心，民众在使用政治话语时的方式也发生了显著变化：从以阶级成分和政治立场为划分标准转向了以追求地位平等、制度公允为核心的利益诉求。[19]从话语看这一时期国家与社会的关系，两者既不是道德话语之于纠纷解决所体现的“融合与疏离”的关系，也不是改革开放前的全面控制关系，而是类似于黄宗智所说的“国家与社会呈现出一种全面的对话和互动的关系”[20]。

总之，“政治话语”经历了从共产党建设到国家建设的演变历程，其合法性来源于中国共产党创制的一整套道德规范和社会制度的优越性以及政治领袖自身的超凡性品格，因此，“政治话语”内含了魅力型权威。[21]在当代中国，政治话语之于纠纷解决的内涵主要体现为在“革命哲学”的本色下不断地强化其本身的“社会功能”[22]。

四、法律话语

法律话语，主要是以现代国家制定的法律规则体系为导向、以保障现代社会“权利—义务”关系为核心、强调程序正义的话语体系。

现代法律的来源包括这样两个方面：一是必须从正面建立规范秩序；二是在法律共同体内，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。[23]法律话语在纠纷解决中始终秉承“形式理性”，通过对基本规范流程的控制以实现法律所认可的价值追求。一方面，政治、道德、伦理观念虽然可能会进入法律系统成为“实质正义”的要素，但这些观念必须被控制在法律法规的框架内，不被法律认可的规范或价值不能通过法律系统得到伸张。另一方面，由法律授予或认可的法律命题是从抽象的司法定理中逻辑地演绎出来的，法律因此获得自律性，且独立于统治者的意志和外在环境的反复无常。[24]因此，法律过程中的形式合理和实质合理之间的张力就表现为对法律的认可必须通过一定的程序（program）实现，即所谓的“程序正义”。这样，法律始终拒绝把程序的价值还原成社会固有的道德、国家的实质性权衡、群众舆论，也拒绝将道德和实质正义置于形式正义和程序正义之上。[25]从这个角度讲，法律话语实际上是凝练了一套始自近代西方自由主义政治和法律传统、并在现代社会得以成熟的“法律之治”（rule of law）的规范理念，带有明显的法理型权威。法律话语的内涵就是，确立一种通过理性建构的、非人格化统治的、使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架与秩序空间。

需要指出的是，改革开放以来，我国走的是一条“移植立法”为中心的法治建设道路。在当代中国，法律话语之于纠纷解决的意义并非一定指向社会主体形成抽象层面的法律信仰，而是指社会主体应当形成对法律规则的遵守、对程序正义和建立在程序正义之上的形式正义予以尊重的价值观。具体而言，即便不能得到令人满意的结果，在通常情况下，人们仍然尊重和服从法律的权威，并视之为纠纷或冲突解决的最后途径。这是法律话语在社会秩序建构中的核心意义。

与此同时，在梅丽看来，“法律话语是指人们对法律关系和程序、合同概念、财产，以及对理性讨论和‘确凿无疑’的证据为基础作出决定的过程和理解。”[26]从这个角度看，我们可以把法律话语理解为一种生活实践和认知过程，法律话语的正当性又与人类交往和社会生活中的一些基本价值信念、文化样式密切相关，人们通过对法律话语在理解基础上的使用可以实现自由，这种自由不仅体现为一种经济上的自由，更体现为一种政治秩序上的自由。[27]因此，在法律话语中，国家与社会的关系是建构性互动的：国家作为法律规则的制造和审定者，为民众解决纠纷提供了话语框架；同时，人们对于特定问题的价值和判断又可以通过立法程序进入到法律中去，从而创造出新的话语来。

 

表1：当代中国纠纷解决的三种话语

 

道德话语

政治话语

法律话语

含义

以中国传统思想为指导、以儒家道德伦理作为主导规范的话语体系

由共产党缔造的、为了一定的政治利益和政治目标、以国家政权建设为主旨的话语体系

以现代社会权利—义务关系缔结的、以法律规则为导向、以程序性正义为核心价值的话语体系

演变历程

传统社会到现代社会

共产党建设到国家建设

近代西方到当代中国

理念来源

始自中国传统文明，以“礼”为中心建构的、强调实质正义的规范理念

改革开放

以前

巩固新生政权、颂扬共产主义新道德和新价值观的“革命哲学”

始自近代西方自由主义政治和法律传统、并在现代社会得以成熟的“法律之治”（rule of law）的规范理念

改革开放

以来

促进经济社会的全面发展、维持社会秩序稳定的“建设哲学”

权威类型

传统型权威

魅力型权威

法理型权威

国家与社会的关系

统一和融合

改革开放

以前

全能型控制

建构性互动

改革开放

以来

对话与互动

举例说明

（以虚拟第三方的表达为例）

以邻里纠纷为例：

大家都在一起这么多年了，都是要面子的，以前关系一直也不错，以后还得处，摊开了说说就好了。

改革开放

以前

以婚姻纠纷为例：

婚姻是革命的婚姻，是要经过组织审查的，不能说离就离。

以民众与开发商房屋维权纠纷为例：

咱们花钱买房子，现在出现了问题，就走法律程序，告开发商，维权官司已经很多了，法律途径一定会成功。

改革开放

以后

以国企破产纠纷为例：

咱们都是国企职工，为国家付出了这么多年，大家的利益是正当的，但还是要相信组织，构建和谐社会不会委屈了咱们这些人。

 

五、话语的分化与冲突

从宽泛的角度讲，“话语”就是社会规则体系在抽象层面的意义指称，它自带了一种社会权力，即便在没有标准化指令的情况下，它仍能发挥定分止争[28]的重要作用。人们之所以会受到“话语”的统制，其根本原因就在于民众对“话语”的内在权威产生了认同。换言之，“话语”、“权力”、“合法性”这三个维度在纠纷解决、行为规制、秩序建构的实践中完成了功能联结。改革开放以来，中国进入了由传统向现代急速变革的社会转型期。从法律社会学视角出发，这里的“转型”是在秩序建构和规则平衡方面所欲实现的以“治”为核心的转型，由于“道德话语”、“政治话语”、“法律话语”分属不同的权威类型、指代不同的合法性生成系统并形塑了不同的社会秩序形态，因此，有必要从“权威多元”的视角来重新思考“一体”与“多元”之间的关系向度，进而对中国的现代法治建设进行理性判断。从这里出发，可以就以下两个方面展开讨论。

首先，三种话语的显性分化。如果将纠纷与冲突的解决路径纳入到中国社会改革、社会运行的范畴之中，这里大体包含了三条具有生命力的主线，第一条是以“市场”为中心延伸出来的自由和权利，第二条是毛泽东时代形成的平等和正义追求，第三条是注重人情、乡情和家庭关系的中国传统文化或者说儒家文化。这三条主线的正当性都必须得到承认，彼此之间既相互制约又相互补充。[29]在当代中国，包括现代法治建设在内的诸多社会改革，都大体印证了甘阳先生提出的这一“新改革共识”，即西方移植的、现代革命的和中国古代的三大传统汇聚的大判断。[30]这三条主线对应的正是西方移植的法律话语、现代革命的政治话语以及中国古代的道德话语，因此，三种话语的“时代融汇”是理解当代中国、特别是当代中国法治建设的前提。从社会治理的角度看，任何社会的规范体系都旨在创造一种或显或隐的功能（社会权力）分化，从而尽可能地缩小“规范真空”的范围，提高社会治理效率。从三种话语之于纠纷解决的功能上讲，内含法理型权威的法律话语代表了近代西方的“法治传统”，保障了生活共同体中基本的权利—义务关系，是纠纷解决与秩序建构的“制度根基”；内含传统型权威的道德话语代表了中国儒家的“礼治传统”，维持了社会成员间基本的人际互动，是纠纷解决与秩序建构的“伦理保障”；内含魅力型权威的政治话语代表了中国现代革命的“政法传统”，它联通了法律与道德，在规避西方法治“理性铁笼”与调和儒家文化“地方性知识”的前提下提供了国家建设的“发展动力”。当然，道德话语、政治话语、法律话语表现出的这种“显性分化”，既是三种传统在时代交汇意义上的“多元并存”，也是官方设计出的三种话语权威配置的“理想类型”。

其次，三种话语的隐性冲突。从理性的角度讲，“多元”始终是一种有限意义上的多元，对于任何民族国家而言，社会规范体系的“彻底多元”不单是纠纷解决机制和社会后果的高度分化，更是对国家政治统一的严重威胁，这其中的社会主体最终也只能呈现为一种“碎片化存在”。从这个意义上讲，在任何社会、任何时代的真实世界中，社会规则体系也始终是在“彻底多元”与“极端一体”之间左右权衡，这也是我们理解社会规范“多元一体”的理念基础。因此，在讨论社会控制与社会运行的时候，必须在承认“多元权威”的基础上，树立“多元”中的“某一元”在特定时代里的“相对优势地位”。也就是说，在具体语境中，“多元权威”会因为效力等级和适用顺序上的差异呈现阶梯状，也即“话语权威”的位阶排序。如果将“三种话语”放置在中国历史进程中，可以发现，“道德话语”之于传统社会、“政治话语”之于“社会主义新时期”都具有非常稳固的“相对优势地位”，也形成了“礼治”与“权治”[31]这两种稳定的社会秩序形态。但问题也随之而来，在当代中国，拥有“相对优势地位”的“话语”究竟是什么？进一步追问，我们的现代法治建设是否已经完成了国家层面的“治”从“礼治”、“权治”向“法治”的彻底转身？这其中就隐藏着三种话语在“显性分化”基础上的“隐性冲突”，也就是三种话语各自所内含的“合法性”在获取“相对优势地位”中的“竞争性转换”。

六、话语的“实践启示”

从一定意义上讲，国家进行现代法治建设的策略与三种话语在纠纷解决的实践过程中所形成的“法律秩序”密切相关。在以往有关“中国法律事实上如何被应用”的研究中，黄宗智是一个代表。他在对中国清代诉讼的研究中首次提出法律制度的官方表达与民间实践既矛盾又统一的观点：一方面，法律在官方表达上具有儒家的德化理念，主张仁政；另一方面，法律在实践操作中又比较实际，关照了社会现实和民间习俗，体现了一种法家的统治方式。这种表达与实践的矛盾统一是法律制度的实用性和道德理念的应然性并存的现实表现，黄宗智将其称为“实用道德主义”。[32]反观当代中国，“道德话语”、“政治话语”、“法律话语”在现实生活中都拥有定分止争的合法效力，这本身就体现了一种包容性。同时，面对三种话语在“包容性”（显性分化）之下的“竞争性”（隐性冲突），我们需要清楚地认识到当代中国的法律制度依然存在“表达”与“实践”的分离。

已有的研究结果表明：中国的文化传统仍然在很大程度上影响着中国的现代法治建设，这里的“传统”不仅指儒家文明所强调的“尚礼重情”、追求实质正义的“道德传统”，也包含了革命时期、社会主义新时期所缔造的以政治话语解决纠纷的“革命传统”，这两者的共同点就是“法律的工具主义”。在现实生活中，民众的行为习惯往往会受到这两种传统的影响而与现代法治的形式理性产生冲突，政治话语、道德话语往往会“逆袭”至法律话语之上进行定分止争，从而导致了大量“非法治现象”的出现。这其中的实际案例有很多，诸如“烟花禁放”、“殡葬改革”、“缠讼”、“涉诉信访”等等。从“话语”到“实践”，当代中国的纠纷解决以及由此引申出的现代法治建设的核心议题又落脚到了如何处理“传统”与“现代”的关系上来。更进一步讲，这就要求我们重新回答一个基本问题：面对“有法无治”、“有制无治”，我们究竟是要建设“西方式的法治社会”还是要建设“中国式的法治社会”？

自19世纪开始现代化进程，中国社会就是一个“悖论社会”[33]，定义“悖论”的理论预设正是一个世纪以来我们所标榜的“规范式的西方中心主义”，而儒家传统、社会主义传统、西方法治传统的“时代融汇”又使得这种“规范式的西方中心主义”愈发凸显。这里需要明确的是，中国的现代法治建设既是一个过程性概念，更是一个重建文化自信的实践历程。从根本上讲，“转型期”本来就是一个多元权威的“磨合期”，也是一个“不破不立”的“调整期”。“道德话语”、“政治话语”、“法律话语”衍生于中国历史的发展进程之中，各自的文化源流不一致、所指代的合法性生成系统也不相同，“法律话语”在“官方表达”层面拥有绝对的权威，但在“日常实践”中并非具有绝对的合法性认同，这就要求我们在现代法治建设的过程中正确处理三种话语之间的关系协同与权威配置。德国法学家约瑟夫·科勒指出：“每种文明的形态都必须去发现最合适其意图和目的的法律。没有永恒的法律，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与不断发展的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”[34]因此，我们所欲实现的不一定非得是“西方式的法治社会”，但必须是符合中国实际的“规范社会”。

从法律社会学的视角讲，“法律并不是一个纯客观的法律文本或文件，而是法律主体赋予其意义的构成物，法律规则不是现实法律制度的核心，构成法的核心是人们在情感的互动中达成的对法的理解和体验。”[35]“话语”在规范意义上就体现为“法”，而“话语”内在的“合法性认同”正是在社会主体对“法”进行意义解释和情感体验的层面上影响着当今中国的法治实践。从社会治理的角度讲，任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系，任何特定的法律秩序或法律制度都可能具有一种“混合的”特性，只是它的基本形态会更接近于某一种类型。[36]作为后发展型国家，中国现代化道路的坎坷就决定了我们必须要突破“规范式的西方中心主义”的“知识隐喻”：要实现规范意义上的“法治社会”，我们不仅需要“移植”法律话语来实现纠纷解决与秩序建构的制度化、常规化，也需要政治话语在提供国家建设动力上的革命精神，更需要尊重道德话语在伦理保障方面的“模糊哲学”；可以容许“多元”，但不能允许“破坏秩序底线”的“多元”，可以赋予法律话语的“现代性意义”，但不能忽视盲目操作可能带来的“现代性后果”。

在全世界都在学习“中国模式”的时候，我们应该有足够的底气重拾“文化自信”，在充分整合“三种话语”共通精神的基础上寻找一条“超越左与右”的发展道路，这正是国家治理模式转型背景下思考现代法治建设的题中之义，更是考验中国智慧的前瞻性讨论。

 

 

 

 

基金项目：中国博士后科学基金面上资助项目（2016M591635）。

作者简介：石任昊，华东政法大学社会发展学院师资博士后、华东政法大学社会管理综合治理研究院助理研究员，社会学博士（上海 200042）。

注释：

[①] 陆益龙：《纠纷解决的法社会学研究：问题及范式》，《湖南社会科学》2009年第1期。

[②] 针对社会语言学对“话语”的定义，具体参见Sherzer Joel. A Discourse-centered Approach to Language and Culture. American Anthropologist 1987,vol89,p295-310; Conley John& William M. O’Barr. Rules versus Relationships in Small Claim Disputes. In Conflict Talk, edited by Allen D. Grimshaw,  Cambridge: Cambridge University Press, 1990.

[③] 关于话语与社会事实、社会认知、社会结构变迁之间的关系，参见[荷]冯·戴伊克：《话语 心理 社会》，施旭、冯冰编译，中华书局，1993年，第21-32页、第207-252页。

[④] Foucault Michel. Power/knowledge: Selected Interviews and Other Writings,1972-77.Edited by C. Gordon and translated by C. Gordon, Leo Marshall, John Mepham, and Kate Soper. New York: Pantheon.1980:83.

[⑤] Foucault Michel. Power/knowledge: Selected Interviews and Other Writings,1972-77.Edited by C. Gordon and translated by C. Gordon, Leo Marshall, John Mepham, and Kate Soper. New York: Pantheon.1980: 120.

[⑥] [美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社，2007年，第150-152页。

[⑦] [美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社，2007年，第152-158页。

[⑧] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社，2004年，第96-100页。

[⑨] 《礼记·坊记》。

[⑩] [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为例》，王亚新、梁治平主编：《明清时代的民事审判与民事契约》，法律出版社，2002年，第1-18页。

[11] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第213页。

[12] 语出《大清律例》（卷一），徐本奏疏。

[13] 梁治平：《清代习惯法》，中国政法大学出版社，1997年，第17页。

[14] 范愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，《法制与社会发展》2008年第5期。

[15] 在对中国法律进行研究的国外学者中，有人受到梅丽话语分析的影响，在“道德话语”、“法律话语”、“治疗性话语”的基础上，提出了第四种话语——单位制的家长式话语，或者社会主义（国家）的家长式话语。参见Michelson Ethan，“Dear Lawyer Bao: Everyday Problems，Legal Advice，and State Power in China. ” Social Problems ,2008,55(1):43-71.本文对“政治话语”所做的理论界定借鉴了这种提法。

[16] “行政调解”和“司法调解”清楚地预示了“调解”内涵的扩大，从而涵盖了更具高压手段的“调处”。参见黄宗智：《过去的现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社，2009年，第202页。

[17] 强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年，第183页。

[18] 参见张静：《社会冲突的结构性来源》，社会科学文献出版社，2012年，第237-255页。

[19] 强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年，第245页。

[20] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第107-108页。

[21] 冯仕政：《法治、政治与中国现代化》，《学海》2011年第4期。

[22] 然而，当仔细体味这种“社会功能”的价值取向的时候，我们发现，“政治话语”本原的“将社会发展置于国家政权建设之中”的内涵仍具有重要地位，只不过适当地放宽了国家与社会之间的空间，“革命动员”、“政治动员”的策略逐渐融入了“社会稳定”、“经济建设”等实体性标准。

[23] [德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000年，第128页。

[24] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第210页。

[25] 季卫东：《法律程序的程序性与实质性——以对程序理论的批判和对批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报》（社会科学版）2006年第1期。

[26] [美]萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社，2007年，第154页。

[27] 这也是哈耶克有关法治论述中最关注的问题。在他那里，市场经济、个人自由与政治自由都建立在“法律之治”的框架之下，这三者之间具有不可分割的密切联系。参见[英]弗里德里希・奥古斯特・冯・哈耶克：《通往奴役之路》（修订版），王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社，2015年，第九章。

[28] 本文在使用“定分止争”一词时候，超越了将“纷”与“争”进行近乎同义表达的“定纷止争”。关于“分”的表述，最早当属《礼记·礼运》，后经历了儒法两家的争论。在当代语境中，“分”暗含了一种“权利的界限与范围”，“定分”是手段，是分配、平衡、规制社会权利，“止争”是目的，是“权利调整”基础上的“消除纷争”，这与本文所要表达的“话语”之于纠纷解决的现代意义更为接近。具体参见王利明：《定分止争与定纷止争》，西北刑事法律网，网址：http://xbxsf.nwupl.cn/cdsy/study/201408/17521.html。

[29] 甘阳：《中国道路：三十年与六十年》，《读书》2007年第6期。

[30] 甘阳：《新时代的“通三统”——三种传统的融会与中华文明的复兴》，《书城》2007年第7期。

[31] 郭星华等：《法律与社会——社会学和法学的视角》，中国人民大学出版社，2004年，第210-213页。

[32] 针对法律制度的“表达”与“实践”，具体参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第1-22页；黄宗智：《道德与法律：中国的过去和现在》，《开放时代》2015年第1期。

[33] 黄宗智：《悖论社会与现代传统》，《读书》2005年第2期。

[34] [美]博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年，第133-134页。

[35] 李瑜青：《传统文化与法治：法治中国特色的思考》，《社会科学辑刊》2011年第1期。

[36] [美]诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，季卫东译，中国政法大学出版社，1994年，第17-19���。

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