原载于《法律科学》2003年第3期

【内容提要】法治的正功能可以概括为四个方面：通过正当化国家权力，促进价值多元化和解决纠纷而实现社会整合功能；通过降低社会交往和管理成本，促进市场效率和个人自由而实现福利增量功能；通过确立法律的正义形象，形式合理性及权威性而达到其意识形态功能；通过秉持有限理性论，破除权力迷信和确认基本的法律价值而实现法治的批判功能。如上几种功能之间有着内在的紧张关系。

　　法治的社会功能是法的功能的一种特殊的、完善的状态。法治作为治理国家的基本方略和操作性的技术体系，要求法律在社会生活中处于一种至上性的、权威性的地位，要取得相对于其他社会调整措施的优先性，取得独立于各种具体政治权力斗争的超越性。法治原则在现实生活中的展开，会创造出一种新的法律秩序类型。为了具体说明法治原则在法的形成和运作过程中及在国家管理和社会治理过程中的意义和作用，有必要进一步分析法治的社会功能。法治的社会功能以法的功能的发挥为前提，它要进一步说明的是，当法律在社会生活诸领域处于至上、权威地位时，法律能够对社会生活产生的直接影响(注：这里主要分析的是法治的社会功能，而对其规范功能则没有专门讨论。事实上，法治的规范功能也是一个有意义的问题。)。和法具有正功能和负功能一样，法治的社会功能中也可以区分出正功能和负功能(注：默顿首先区分了功能中的正功能和负功能。关于功能的社会学分析，参见[美]罗伯特•金•默顿：《理论社会学》，华夏出版社1990年版，第99—106页。)。在这里，我们主要围绕法治的正功能即其积极功能来展开分析，其间也涉及法治的负面功能。

一、法治的社会整合功能

　　不断的分化和整合是任何社会走向更高级阶段的必要步骤。任何一个社会要得以存续和发展，首先必须以某种方式，借助某些社会力量来维持社会的基本秩序，使社会系统的各个方面(如各个子系统、各项元素等)都能够基本稳定，使社会成员之间有一种最基本的、最低限度的团结、共识与合作(注：社会学中的功能主义学派，正是从分析社会系统的基本功能入手，把社会整合功能或相近似的社会团结等作为任何社会系统的基本功能之一。帕森斯是其中的突出代表之一。他提出整合是社会系统的四个基本功能要素之一。参见[美]约翰逊：《社会学理论》，国际出版文化公司1988年版，第10章。)。法律就是实现基本社会秩序、实行社会控制最重要的手段之一，是达到社会合作与团结的结构性要素。法社会学的许多研究者把社会整合作为法的基本功能之一，认为法律是一种特殊的社会整合机制。[1](第3章)法治的社会整合功能主要表现在如下方面：

　　(一)法治通过为国家权力提供合法性根据而实现社会整合

　　现代国家的合法性依据在于它是一种法理的权威，即通过法律程序设定国家行动的范围、界限及方式等，法、法律是国家权力的形式来源及其合法性、正当性的理由。人们出于对法律的忠诚，对法律这种非人格化权威的尊重，而承认国家权力行使的正当性。国家权力的合法性根据从根本上说来自社会生产方式发展的内在规律性。合规律性是国家权力存在的最终依据，也是其合法性的最终根据，而法、法律是近现代国家权力的形式合法性根据。在社会主义社会中，无产阶级专政是不受任何法律约束的政权，它是依据暴力取得和维持的。但这并不意味着暴力本身就能证明国家权力的正当性、合法性，也不是说社会主义国家政权就不需要法律的依据和法律支持。强力本身不能产生权利和正当性。强力必须转化为权利的统治，才能使强力有正当性(注：关于强力向权利的转化问题，可参见[美]格尔哈斯•伦斯基：《权力与特权：社会分层的理论》，浙江人民出版社1988年版，第64—73页。)。只有把直接暴力的专政转向自我约束的宪政，社会主义政权才会稳固和健康发展。社会主义的国家权力也具有趋于异化的可能性，必须把国家权力置于体现人民意志的法律的有力约束之下，才有可能使国家权力真正成为人民民主专政的有力工具，使之真正为人民服务，最大限度地抑制其“异化”的程度。不能以专政直接凭借暴力的性质来否定专政形式及政权构造法律化的必要性及必然性。

　　法治为国家权力提供合法性根据并从而有效约束国家权力，是法治的基本的也是核心的要求。只有对国家权力予以有效约束，才能促使法治从理念或原则向现实迈出关键性的一步。法治对国家权力合法性的肯定，其实是对法与国家关系的一种认可。法与国家权力在职能上具有直接的联系。[2](P144-147)法有依赖国家的一方面，它也是国家管理的工具之一，但法并不从属于国家，它应当通过建立自己的独立性、自治性而成为制约国家权力的工具。确立法律至上性的重要意义便在于使法治成为约束国家权力的力量，把国家权力的合法性严格置于法律的基础上，为约束国家权力奠定基础。

　　通过法治赋予国家权力以合法性，旨在使国家权力纳入一定的制度轨道，使之成为一支受多数社会成员拥护的合法管理和支配社会的力量而发挥社会整合功能。其实，赋予国家权力以法律的合法性本身就是对国家权力的一次整合，它使国家权力得以具有法律上的正当性，使之具有严格的等级体系、有明确的职权范围和分工等，从而也使公职人员对国家权力的责任伦理得以强化，使一般公众对国家的忠诚和信任得以强化，即强化他们的服从意识及责任意识，这显然是有利于社会整合的。但对合法性的肯定不能由此导向国家主义，导向对国家的盲目崇拜、迷信和不加反思的绝对服从。法治赋予国家以合法性决不是为了使国家成为一支压迫性的暴力，恰恰是为了通过规范和约束这种暴力，而使国家成为一支积极的社会建设和管理力量。这是法治的功能比法的功能更进一步的地方。通过法治而获得的权力合法性，会使国家的功能得到更广泛的社会支持和服从，从而使之对社会生活的适当管理更有权威性、更有效。

　　(二)通过确立价值多样化及价值共识来促进社会整合

　　按照功能学派的观点，一个社会要达到一定程度的整合，必须使其社会成员就社会最基本的价值观念取得一致(注：对这一观点，来自冲突学派的批评是，一致性并非是社会整合的基础，相反冲突才是社会的常态，是冲突把社会组成一个有机体，冲突维护着社会结构。参见[美]科塞：《社会冲突的功能》，华夏出版社1989年版，第7章。科塞说：“冲突是这样一种机制，通过它，社会能在面对新环境时进行调整。一个灵活的社会通过冲突而受益，因为这种冲突行为通过规范的改进和创造，保证它们在变化的条件下延续下去。换句话说，一个僵化的社会制度，不允许冲突发生，它会极力阻止必要的调整，而把灾难性的崩溃的危险增大到极限。”“冲突扮演了一个激发器的角色，它激发了新规范、规则和制度的建立，从而充当了促使敌对双方社会化的代理人。”见上书，第114页。)。基本价值的一致是社会整合的基础。法律是寻求价值一致性的重要手段之一。法律本身不只是一个规则体系，在规则体系的背后是一种特殊的价值追求，法律对价值所作的选择、排列和保护，可以在一定程度上减少价值的混乱，降低由于价值多元化而造成的社会分裂或缺乏凝聚力，从而可以使社会成员的价值观念尽量统一到统治阶级的主流价值观，或至少使众多亚文化的价值观不至于瓦解主流的正统价值观。法律对价值的选择并不是企图对一切价值予以剪裁，而是选择一些对社会的生存和发展都比较重要的价值予以衡量和确认。而在价值的背后其实是利益之争议和选择。法治原则的展开又使法律中价值的一致性选择又有了新的特点。法律的推行使得自由、平等、正义等价值被提到主要地位，并使之成为对抗特权、专制、压迫等的手段。法治对社会中的价值一致性和统一的价值项目作了规定(注：关于法的价值共识或一致性如何达成的问题，可参见张骐：《论法的价值共识》，《法制与社会发展》2001年第5期。罗尔斯强调一种重叠共识理念和公共理性理念，希望藉此达到政治上的价值共识。参见[美]罗尔斯：《政治自由主义》，译林出版社2000年版，第4、6讲。)。这是从法治的价值目标来分析。另一方面，以形式方面，法律至上本身就代表了一种价值规定性，代表了一种尊重规则，崇尚形式合理性的价值追求和法律生活。法治始终代表着与历史上存在过的人治、德治、礼治、政策治国、以党治国等不同的价值取向。

　　法治的推行有利于实现社会价值的整合和统一。但法治并不排斥价值的多样性，事实上正是由于在法治之下推行宽容和自由原则，容忍社会多样性和多元价值的存在才使法治成为一种有生命力的原则，才使社会成为一个健康而有活力的社会。对价值的多样性的认可意味着法律并不截然规定什么才是真善美的生活，代替每个人对其活动做出选择和规定，要求社会成员完全划一地去追寻某种理想或价值，其他的选择都被禁止或抑制。相反，它力求最大限度的承认个人生活的自主性和个人的创造性，为此，就必须宽容并确认每个人的自主选择及其观点的倾向性。现代自由主义的一个基本理念是承认善的观念的多元性，即公民有各自的不相同也不可调和、无公度的价值观念。法治原则应是这一理念的坚决捍卫者。有人担心，多样化的价值观念会引起社会的动荡不安，甚至瓦解社会的秩序。其实不然，只要在该社会最基本的价值体系上保持一致、即有最基本的价值观或伦理的底线，在此基础上的价值多样性是有益于社会健康发展的。不承认必要的价值多样性才会严重损害社会积极向前的动力，窒息社会的活力，使之停滞不前。力求价值观的过度一律，实际上是企图极力强化对人们的思想控制，必然导致思想的僵化，阻碍社会的发展。可以说法治本身也是一种意识形态，一种价值一致性的理念。但这种价值共识和一致性恰恰是以价值多样性为基础的(注：哈耶克指出，自由社会是一种不存在共同的特定目的序列的多元社会，在这个社会中，也存在普遍利益，这种利益主要在于促进个人追求未知的个人目的。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，第2、3卷，中国大百科全书出版社2000年版，第2-8页、第192—196页。哈耶克说：“在大社会中，人们之所以有可能保有和平和达成共识，实是因为个人不必就目的达成共识，而只须就哪些有助益于各种各样的目的之实现且能够有助益于每个人实现自己的目的的手段达成共识。……正是由于对未来结果的无知，才使得人们有可能就那些作为实现多种目的之共同工具的规则达成共识。”见上书，第4—5页。)。

　　正如人们说自由主义是现代各种主义得以展开的思想基础一样，法治可以被看作是各种主义得以展开的制度基础。这种在价值一致性基础上的价值多样性，并不会破坏社会整合的思想根基，相反，价值多样性在一定政治和法律制度中的展开会有助于社会的整合，当理性的个人认识到的社会价值多样性可以在这个社会中存在时，会有助于消除对社会的不满，减缓社会价值的对抗。多样性从表面上可能使社会显得散漫，但实际上这却有利于人们的和平共处，使人们之间在价值冲突中，寻求思想的和平共处。应当看到法治有助于捍卫价值的多样性并力图以此来促进社会的进步，这不是说法治可以容忍一切无原则的妥协。事实上，为了真正达到价值多样性长期稳定这种状态，必须有一定的价值一致性，法治必须维持这种价值的基本底线，否则法治所追求的价值都难以实现。法治原则的推行要在价值一致性与多样性之间取得平衡和协调，价值一致性主要是说在一些最基本的社会价值上要有社会共识并由法律予以维护，诸如要奉行民主反对专制，尊重人的自由和尊严，要以和平代替暴力，要以法律标准优先。法律要承认社会最基本的伦理准则如不得杀人、盗窃等。这些可以看作是现代社会的基本价值根基。它也要成为人们进一步沟通、发展自己多样性的基础。

　　(三)通过解决社会纠纷而达到社会整合

　　法律最显见的功能就是解决社会纠纷，人们往往把法律看作是判断是非的标准，看作预防和解决纠纷的特殊机制。一般而言，冲突的存在可能会影响社会的稳定和社会的整合，但社会学的研究也表明，冲突的存在对于社会的整合是必要的，是社会的正常现象。一定范围内的冲突有助于缓和社会中的矛盾，使社会成员不至于把矛盾累积到威胁社会基本架构的程度。[3](第7章)一个健康的社会并不企图消灭一切冲突，那样的话会使社会治理成本过高，也超过了国家的行动能力，更重要的是它会大大强化对社会成员行为和思想的控制。法治原则在法的形成和运作过程中的贯彻，使得通过法的纠纷解决机制又具有了新的特点。法治的推行使纠纷得到更为公正的解决，这有助于社会整合。具体而言：

　　1.在法治的背景中，社会冲突被转化为专门的技术问题，而与政治相分离，这会在相当程度上避免政治干涉法律而引发的不公正和更多的社会冲突。[4](P63-67)法治原则确���了法律高于任何具体的国家权力，这有助于在社会和法律中排除国家权力的任意，以和平的而非暴力的方式解决纠纷。

　　2.法治原则下设置的公正的程序，有助于实现法律过程中的形式合理性，有助于使立法效益达到最优化。这种形式有助于纠纷的公正解决，有助于通过恰当的权利义务安排减少纠纷。而一旦出现纠纷时，也最有可能达到公正的结果。

　　3.通过设置权利义务，为人们的活动提供了明确的指引，这有助于减少冲突，减少交易费用，法律的这种安排有助于人们的合作，人们在合作中增加了社会的福利。而当人们从一种制度安排中获得更大的福利时，他对这种制度，对这个社会的认同感、依赖感、信任感便会大大增强。

　　(四)法治通过塑造社会的记忆而促进社会整合

　　法治原则的推行对于社会良性秩序的建构有重要意义，它有助于造就一种稳定、持久又开放的社会秩序。法治借助于规则的抽象性、普遍性、非人格性、明确性等而促成社会秩序的稳定性和连续性。这其中包含有法律规则的一项重要功能，这就是规则的记忆功能。符号、制度或规则等是一个社会的记忆系统。其中作为正式制度的法律又是具备特别性格的社会记忆者。而对法律至上性、权威性的强调又进一步强化法律的社会记忆功能。法律中储存着大量的信息，借助于国家强制力、借助人们对法律的忠诚以及立法者对行为模式的生动塑造和强制性改造等而成为社会的特殊记忆。法律的严格实施会强化人们对法律所肯定和倡导的规则或行为模式的记忆，而相对弱化其他的事项或规则，由此可以逐步把人们吸引到法律所肯定的公正行为模式上来。法和其他种种制度一起以社会的思维代替了个人思维。通过法律，社会的主导价值观和行为模式得以稳定的传承而不被人们遗忘，也不会被不适当的盲目改造或发生畸变。而法律所否定的价值观和行为模式，则被边缘化，当然它可能在其他制度中以亚文化的方式继续存在着。不同时间、不同地域、不同背景中的人们通过分享法律中的社会记忆内容而分享共同的价值，建立起新的更主动的认同感。这样，法律便进一步促进了社会的整合。

二、法治的福利增量功能

　　人们并不是无缘无故地推崇法律至上或自发愿意生活在法律的统治之下的。其中很现实的理由就是法治下的生活总体上能够为社会、为生活于社会之中的个人带来更多的利益，更广阔的发展前景(注：个人对社会、对法律的服从和尊重，其中也有个人的情感依赖因素，有借助于社会、法律而获得个人生活之意义的因素。但这种情感依赖和意义渴求其实也可看作是精神利益的一部分。)。法治之优于人治，最根本的也在于法治更有利于人的发展。法治的推行能够形成一种特殊的秩序类型。这种秩序能尽最大限度地抑制暴力、强权因素对社会生活的不适当干涉，能够尽最大限度克制有权者个人的任意性及其他情感因素对社会发展的不利影响。这种秩序是一种自由而开放的秩序，在这种秩序下，个人的创造性被发挥，国家权力的任意性被抑制，社会矛盾被尽可能的缓解。这种法律秩序是稳定和发展的基础，一种稳定、和平的秩序是社会福利的重要方面，但也并非任何稳定的秩序都有助于创造最大的社会福利。法治秩序作为一种稳定、发展、和平、自由、开放、理性等有机统一的秩序会比人治更有助于社会发展和增加社会福利。具体而言：

　　(一)法治通过降低社会复杂性而提供稳定的行为预期，降低交往成本

　　完备而稳定的法律制度，可以大大增加人们行为的可预测性、可测量性，提高人们对未来的信任度，因而法治是建构畅通而稳定的社会沟通机制的一种努力。这就是韦伯所说的形式合理性的好处之一，他将资本主义的发展原因之一归结为这种法律的形式合理性的发展是有道理的。同时，法律通过权利、义务和责任体系为个人活动提供指引和安排，并为国家活动提供合法性和具体范围，这显然会降低人们交往的谈判成本，提高人们交往的信用与可靠性(注：关于信用问题的分析可参见[美]詹姆斯•S•科尔曼：《社会理论的基础》(上)，社会科学文献出版社1999年版，第5章。)，且它使交易可以扩展至更广阔的范围。通过法律促进合作，减少冲突，降低交往成本，都会增加社会的福利。法律通过建立信任和稳定的行为预期，而达到社会交往的简化，这是降低社会复杂性而使之变得可以把握、可以理解的有效作法。法律是社会分化和降低复杂性的关键因素之一。法律通过具体指定行为者与角色的关系，并对社会系统中各单位之间的协作进行归类以减少复杂性。

　　(二)克服国家权力运作的任意性而提高其运作效率，减少社会管理成本

　　法治原则的推行可以克服立法者、执法者和司法者的任意性，克服其权力的偶然性，划定其行动的界限。使国家权力和社会自主领域有个相对明确的界分，这会大大有利于社会中的个人和团体发挥自动性、创造性，自由地去追求其所认为美好的生活(注：相关分析可参见马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，《法学研究》2001年第3期。)。这是对社会福利的增加，社会的机体也因此而更健康，更有活力。

　　法治原则的贯彻可以提高国家权力的运行效率，减少国家自我管理和社会管理的成本。通过法律可以界定国家权力的各种职能范围，明确其分工，有效抑制国家权力向专制的蜕变，有助于提高管理效率，维持政府的清廉。一个没有健全制度保障的政府很不易长期维持并高效、廉洁的运转。但过度的制度化或过度的法律化也会引起权力运转效率的下降。如过于繁琐复杂的司法程序就会使司法审判权的运作效率下降，这一方面会增加司法的成本，另一方面未必利于获得更多的公正。设置健全程序的目的是为了获得更多的司法公正，这一目标也可能因程序的过度复杂而更难达到。

　　(三)法治通过促进市场体系的扩张而增加社会福利

　　从一定意义上可以说，法治原则的生成和推行，是市场秩序或社会自生自发秩序逐步生成过程中的伴随物。而同样正确的是，也正是借助于法律和法治，市场交易秩序和社会合作秩序才不断得以扩展。[5](第10章)法治原则的贯彻可以促进社会分工与社会合作的发展，促进社会在更大规模上的深度一体化，即社会有可能通过合作而扩大交往，有更多的机会去实现自己的目标。从根本上看，社会福利和人类生活的进步总是与分工的加深、社会合作的更加紧密、市场体系的扩展等有关。[6](第8章)分工与合作使每个人不再是一个孤立的个人，而必须是一个社会化的个人，个人也只有参与社会合作，才能真正成为个人并享受社会合作的总体效率。社会秩序的扩展虽有自发的倾向，而普遍的、统一的、开放性的规则才使社会的深度合作和分工成为可能。如市场经济中的不断深化的分工、合作，不断丰富的多样性，就必须建立在统一规则之上，否则商品的交换就只能局限在很小的区域内，不能普遍化。社会分工和合作之间交互式的关联的不断密切，会为社会带来多方面的福利。同时，在分工与合作的过程中必然伴有竞争。竞争是社会进步的必要条件，是激发社会活力和创造力的基本手段。而法治可以有效地保存竞争，并使竞争充分发挥作用。

　　(四)法治通过保障和拓展个人自由而激励社会福利的增加

　　法治原则的普遍化能够为社会关系的参加者创造一个稳定的、开放的自由环境。而正是充分而适当的自由为社会福利的增加提供了强大的原动力。自由是人类创造力的源泉。自由不仅能为社会福利的增加提供刺激和动力，且它本身就是一种极重要的福利，任何社会进步归根到底都是使个人在自然、社会、他人、自身面前获得更多的自由。现代法治肯定了自由原则并奉之为法律的基本价值。自由是社会福利的一部分，又是其他社会福利增加的前提条件。自由本身是一种目的，同时也是一种手段。自由赋予文明以一种创造力，赋予社会以进步的能力。只有当一个人可以自由地运用其所拥有的知识去实现自己目的的时候，社会进步才有可能。[7](P3-18)

　　我们已看到法治的推行，可以为社会财富的增加，为人们精神状态的更加愉悦自由提供某种条件和推动力，但也必须看到其限度。法治所要求的是一种规则的治理，它必然会牺牲一定的个性而谋求普遍性，牺牲一定的个人自主和创造性而谋求整体秩序，牺牲某些个别正义以达致整体正义，牺牲某些形式的多样性而追求必要的一致性等。法治保障推进自由，但也从另一个角度限制了自由。从社会分工和交往不断扩展、社会交往不断复杂化的角度来看，法律规则是必须的，它有助于创造一种不断扩展的秩序，这是法律的重要优势之一。至于说规则治理下的生活是否一个最理想的生活状态，则是另一个问题。大致说来，法治下的生活是一种善，但却未必是一种最高的善。法治之下的生活总是基于克服偶然性和混乱而带来更高的效率，同时也在另一方面又因恪守各种程式和规则而牺牲一定的效率。它追求平等的对待，但往往形式的平等又会阻碍实质平等的实现。法治原则的运作是一个蕴含着深刻内在矛盾的过程，它能够有益于社会进步和社会福利增长，但这也是在付出艰辛代价的前提下才达到的。在承认法治是创造社会福利的催化剂时，要注意克服对法律理念的片面化、简单化的理解。

三、法治的意识形态功能

　　法治直接体现的是一种“文本”的权力，而统治者的权力却隐身于文本之背后。法治之中所呈现出来的权力，有强制性的、普遍性的国家权力，也有所谓软性的、劝导性的权力即意识形态的霸权(注：阿尔都塞认为有两种国家机器，即压迫性的国家机器和意识形态的国家机器，前者如警察、法庭、监狱、军队等，后者如教会、学校、家庭、政党、工会、大众传媒、各种文化娱乐制度等。参见[美]马尔科姆•沃特斯：《现代社会学理论》，华夏出版社2000年版，第129页。)。我们提到法治可以促进社会整合，增加社会福利，这都没有也不可能掩饰社会中无所不在的权力支配关系以及一定的强制性压迫和剥削关系。在社会整合、社会福利的背后都有社会的统治者意识在起作用。也就是说，总是有一些人和阶层、群体在这种社会整合和社会福利的增加中首先受益、更多的受益，因而他们是这种特定法治化社会结构的最积极的支持者。社会的统治向来是通过两种方式建构起来的，一是强制性的暴力支配，一是劝诱性的道德和思想支配。这两者必须有恰当的配合，才能有好的社会效果。通过法治对社会的治理，正体现了这两个方面的综合。这种综合由于披上了法律的外衣而更具合法性、合理性。

　　法治的意识形态功能的实质便在于把法律所调整的社会关系描述为一种正义的、不可颠覆的社会状态，力图使每个人都相信这种状态和社会关系对他自身最有益，法律及相应的法律关系由此具有更多的合法性，社会也由此有了更大的稳定性和凝聚力。法治的意识形态功能使法律看上去不仅只是一种强力的体现，人们服从法律也不只因为它是国家的命令，更明显的是，法律被认为是一种值得服从的力量，因为其合法性、正义性而值得服从。意识形态可以统一人们的思想，强化其法律观念，但也可能表达某种想象的观念或假相，因而这种功能也有正面和负面两种效应。法治主要从以下几个方面展现其意识形态功能：

　　(一)法治所追求的统一性、权威性、普遍性使得法律成为正义的象征

　　法治通过确立法律的至上，以公力救济代替私力救济，以平等对待关怀其治下的民众，使人们在形式上都能有同等的机会来享受法律治理所带来的福利和正义。由此，法治成为现代社会最佳的一种社会治理方式，成为现代性的重要标志，也成为获得社会正义的首要方式。通过传媒学校、道德、社团、国家等种种方式不断强化人们的法律观念，即只有法律的治理才能给人们带来福音(注：达尔指出，任何政治体系的领袖都要维护和弘扬一种政治意识形态，以说明和论证国家统治的合理性。而政治权力一旦披上合法的外衣，就会转化为政治权威。这种政治权威比赤裸裸的强制更可靠和持久，而且还能使统治者用最少的社会资源进行控制。[美]罗伯特•达尔：《现代政治分析》，上海译文出版社1987年版，第78页。)。

　　在法治理念中，法律被认为是公意、理性、正义的表达，它本身体现着法律是具有自治性、内在一致性的，是应当服从的。当然很多人也对法律的内在一致性及外在的普遍性提出疑问，认为法律其实是一个内在的矛盾结合体，法律之中并没有所谓的统一意志而言，它不过是各种利益、意志冲突的竞技场，它表面上的统一意志并不能掩饰其内在的深刻冲突。[1](第3章)进而言之，法律之被遵守似也并非如人们通常所称的是基于其利益、价值观念的一致性，而至多是看似的一致性或想象的一致性(注：当然，我们也必须承认法律确是一种精致的制度安排，使得许多矛盾着的利益或势力，达到表面上的一致性或共识，并能够在法律的名义下继续展开其斗争。)。而法治所追求的在适法上的一致性、普遍性也可能不过是个神话，适法主体的种种意识形态因素、利益混杂其间，使得法律的实施也不过是一个假想的一致性过程。如此一来，披在法治理念之上的种种神圣光环似不存在了。它似乎只是作为一种想象才是真实的。法治作为启蒙理念和现代性的一部分，本身就有强烈的意识形态成分。它只是西方近现代历史进程中的一个成就，其中所蕴含的关于法律的功能、法律进化的路径、法律与社会的互动关系、法律的地位、个人的地位等都具有鲜明的西方文化色彩。而把这些观念、价值及相应的制度，推广为人类文明进步的唯一法则，认为西方法律文明的进步作为整个人类法律文明进程的唯一路径，这种西方中心论的思维方式本身就是一种意识形态，就是借助对西方法律理念的宣传而强化其自身合法性的一种努力。

　　西方法治理念很乐于把法律打扮成对所有人都有益并表达公意、平等、自由的面孔，这对于美化法律背后的权力或暴力因素是有益的，它有助于把这种暴力转化为一种合法化的权威，把强制性的压迫转化为一种自觉自愿的服从(注：西方马克思主义法学对法律作为一种意识形态的表现作了深入的揭示。资产阶级通过意识形态的宣传，鼓吹民主、自由、平等，使资产阶级统治变得合法化和隐蔽化，法律似乎变为中立的超然的力量，这样就人为地造成一种对法律的依赖心理，从而在行动上与资产阶级法律保持一致。法律制度是占统治地位的意识形态的最重要的承办商，不仅法官充当着占统治地位的意识形态的传声器，而且全部法律学说也运用法律修辞学表达了诸如私有制已渗入每个公民的价值之中的概念。参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第238-239页。)。马克思主义法学的努力之一就是揭露这种意识形态的宣传而展示法律的真实面目和本质。但马克思法学也承认法律和国家也都需要有其合法性，需要借助各种意识形态工具而确立法律的地位和对法律的尊重。法治理念的强化使得国家权力的行使更显得富于温情，当然，法治也有助于国家权力受到约束，这种意识形态因素是有益于社会治理的。但这种意识形态作用也会掩饰国家权力的真实面目和相应社会结构的真实架构。

　　(二)通过法律的形式理性化及中立性确认法律的合法性

　　近现代法律变成为一个相对独立、自治的领域，成为由专门机构、术语、程序、思维等交织组成的专门职业活动。这种专门领域和专门职业把法律的运作过程变为一种程序性的活动，使之从一般的政治过程中分离出来，成为一种中立性的、专门化的技术活动。这是近代法治的重要特点，即它力图把法律活动打扮成一种超政治、超党派、无偏见而谋求更普遍正义的活动。法律的技术化、形式化，使法律的合法性摆脱传统、宗教、习俗的限制，而从其内在的结构中去阐发。法律独立于权力、政治，依托于专门程序的性质使之获得了新的合法性。也正是借助于这种合法性，法律有效的约束权力成为可能。但也由此造成了一种新的迷信或法律拜物教，即法律是超政治的、高于权力的，是不偏不倚的。我们应当追求法律独立于个别性的权力、利益、意志的这样一种制度品格，但法律就其本性上看是不可能做到这一点的，它总是有倾向性的。程序化、相对自治及中立性等都不足以使法律遗世而独立。

　　法律活动的技术化、专门化，有助于强化法律的中立性，法治的理念则进一步通过强调法律超越于权力而进一步强化了法律的中立性。中立性本身就意味着一种意识形态倾向性，它可以加强人们对法律和现实社会结构的信赖和尊重，也会使人们对现实法律生活背后的种种不平等失去警惕性和反抗能力，对表面统一和中立的现象背后的深刻社会矛盾缺乏清醒的认识和反省。在技术性、中立性的表象之下，各种社会冲突被纳入到特定的程序和机构中予以疏导，使冲突保持在一个适当的范围，从而有助于社会的整合。这些社会冲突和利益之间矛盾能够在法律的名义下集合起来，并达成表面的一致性，即所谓立法者的统一意志。[1](第4章)这就是法律的非常重要的功能之一，它能够把纷繁复杂的矛盾通过抽象的法律原则、条文而包罗在一体之内，使社会既有表面的、必要的一致性，又能够容纳多种利益之间的竞争或倾轧。即法律把一与多相结合，既有一元性又有多样性。这样一个精致而有弹性的构架确实可以使法治成为一种精美的治理工具，使法治不仅成为一种物质的统治力量也是一种精神的统治力量。

　　(三)法治原则通过种种“隔离”技术而确立法律的合法性和权威性

　　法律制度为了维护自身的权威性地位，使法律表现得更具正义性、合法性，通常会利用种种隔离技术，或者称为区别分类技术。其实质是在正常行为与异常行为，在日常生活与法律的仪式、在个人行为模式与国家行为模式之间，在大众意识与精英意识之间，在国家自主性与社会自发性之间确立某种界限。这些界限的勘定，会强化法律所支持和肯定的价值观和行为方式。对所涉及的事物或行为进行分类是一项社会制度运作的基本前提和手段。在很多时候，分类本身就是建立合法性的一种方式，是符号统治人的一种面相。分类一方面可以清除异己力量，又可以强化同一群体内部的团结。具体而言，法治原则在强化自身意识形态时所采取的分类和隔离策略大致有：

　　1.清晰地划分各类法律主体及其相应的权利(权力)、义务和责任，使守法的正常人与越轨的异常人分隔开来。通过这种分隔，正常人的行为受到肯定和赞赏，而异常人则被治疗、规训、惩罚。个人在社会中的生存必须通过社会化过程，其中包括在法律意识方面的社会化。个人行为的合法与非法的界定有重要的社会意义，社会通过法律对个人行为的界定，可以使社会获得稳定的秩序，对个人合法行为的回报使个人强化了对现有社会结构的信赖。个人也会更有自觉性去维护现实的合法性。而越轨的人则受到社会的排斥，被认定为一种应受谴责的人格类型和行为类型，并被以某种方式予以边缘化、改造和纠正。法律机制还发明极其完备的程序、方式等以使这些惩罚和纠错显得天经地义，不容置疑。

　　2.把大众的日常生活和精英的专门活动划分出清晰界限，以使法律职业活动更具权威性和说服力。法律应当来自于并真切地关怀大众的日常生活。近代的法治原则在价值观念上确有世俗化、平民化的取向，它也逐步依靠民主来奠定自身合法性的根基。但同时，法律的精英主义取向也在加强，法律职业越来越成为一项极复杂的专门性活动。而精英主义本身也是强化了法律的合法性地位。精英主义的取向是法律自治性扩展的一个方面。法律的程序化、正规化、仪式化使之与日常生活区分开来。当人们进入到法庭，进入到法律程序之中后，便自觉地去以法律的思维方式来行事，而与日常生活保持一定的距离。立法过程中的政治精英，行政过程中的科层制，司法中的司法精英等都力图把大众的日常生活抽象化为一种普遍的原则和模式，使之纳入到精英的思维模式中去，并以此来规范社会生活。国家的立法过程、司法过程在某种程度上是一种仪式化的象征活动。这些作法确实使日常生活和法律生活保持一定距离，这种距离使法的创制和运作都获得了更多的纯粹性和权威性。但过度的距离感反而也会使生活虚幻化，使民众因对法律产生过度的隔膜感、无力感而损及对法律的信心和信仰。如何在日常生活与法律精英生活之间求得平衡是一个重要问题。大众的日常生活在一定意义上是需要被引导、被规制的，但同时依照规则的生活又可能使民众处于被动地位，处在一种想象的生活场景之中。精英与大众的对立会导致规则的失效或规则的强暴。现代的法律精英不应是高高在上、俯瞰众生的贵族，而应当是体察民众疾苦的凡人。法律仪式和程式的根本点还在于使法律能真正为普通大众的日常生活服务，但现实往往给人以倒过来的错觉。现代社会进步的表现之一便是日益强化的精英体制使法律成为更为封闭的自组织，一种由规则和程序为架构搭建的体系。显然和科层制的铁笼一样，这种体制是否是一种方向也是值得忧虑的。应当建立一种适当的机制沟通民众的日常生活与精英的法律理念。

　　3.勘定国家权力行动的界限，明确国家与社会的分别，划分出个人自主性与国家规制的适当领域。近现代法治的基本成就之一就是以法律约束国家权力，并把国家权力的合法性之基立于法律之上。法律约束国家权力的基本策略便是把国家行动范围与社会自主性范围明确区别，把国家权力内部的各项职权相区别(上下级权力之间的区别、同一级权力之间的划分等)。这种隔离措施为权力的运作建立起制度性的支撑，法律至上的理念也确立起来，法律也被确认为比人治、德治等更为优越的治国方式。有一个值得注意的问题是，法治原则一方面在国家与社会之间做出划分，另一方面，保障社会自主性活动的法律制度也有一种跨越或侵蚀国家与社会边界的倾向性。它通过教会、学校、家庭、政党、大众传媒、工会、妇联、文化娱乐制度等的自主性活动来达到此目的。法治原则是政治权力运作的基本原则，它同时也渗透到社会的自主性领域，通过保障社会的自主性发展而发挥约束国家权力的外部约束功能，也使法治更加成为社会正常结构运作的意识形态要素，法治由此更具社会必要性和常规性。

四、法治的批判功能

　　在我们重视法治的社会整合功能、意识形态的社会同化功能的时候，还应当对法治的社会功能做进一步的追问。法治就其本性是致力创建稳定的秩序，有肯定现实秩序和社会结构的保守倾向。这使法治化的法律制度有走向僵化的可能性。如何在法治体系内部及法治的建构的社会关系体系内部建立一种良性机制，以保持法治秩序的活力和创造力，是一个很重要的问题。在前面提到法治要创建开放的法律秩序也已涉及到这一问题。这一问题的重要性在于如何使法治的制度体系内部以及通过法律治理的社会生活保持自我更新、自我完善、自我重塑的能力。法治为达到此目标就需要强化其内在的反思和批判功能，实际上任何一个结构完善的自组织体系都必须发展出此项功能才能健康地存续。批判功能不是对法治自身及相应社会关系的颠覆，而是其功能结构的内在完善和补充。更重要的是，通过自我批判和反思，法治成为一种更坚固的治理之道，各种相互冲突的社会关系都被控制在秩序之内，对现有社会关系和秩序的反抗都被销蚀、软化了，因而批判所扮演的角色是极具建设性的，也是极具意识形态色彩的。法治的批判功能主要体现在如下方面：

　　(一)在认识论上坚持有限理性论，克服知识和观念上的独断论

　　近现代的法治观念和制度无疑是理性主义的，理性主义使法律的知识和观念获得了前所未有的力量，由此衍生所谓法律拜物教之说。理性可以给人以力量，也使法律因除魅而世俗化，不需借助宗教神灵或传统来支持自己的合法性了。但很明显，法律中的理性应是一种有限的理性，是清晰认识自身局限性的理性(注：哈耶克对理性的有限性问题作了极为透彻的论述，对理性的迷信作了有力的批判。参见[英]哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社2000年版，第5章；《法律、立法与自由》，第1卷，中国大百科全书出版社2000年版，第1章。)。追求过分的理性化会走向理性自身的反面，使理性失去了自我反思能力而沦为独断论。过分的理性论在法律中突出表现在迷信立法者的理性能力以为他们能设计出完美无缺、洞察未来、算无遗策的法律，法律的实施也完全是超越情感的，法律的判决存在唯一正确答案，法律可以治理各种社会邪恶行为，法律的进步沿着人所设定或欲求的某一固定方向进行等。过分的理性观念造就了法律的自我迷信。法治批判功能的首要要求和体现便是破除理性的狂妄，使立法者、执法者认识到法律、自身以及各种法律主体的局限性，要基于有限理性和常识理性来设计法律权利、义务和职责，正确看待法律的地位和功能，才能使法律秩序具有开放性、多元性和稳定性。那种基于理性的独断论而对法律、人性的过分乐观自信的看法最终会影响法治的健康发展。法治应当引导人们对社会关系的更深层次的反思。

　　(二)破除对政治权力的迷信，保障批判现实的自由

　　一种健康的政治秩序应当允许个人在一定限度内表达对现实的不满，自由地批评现实生活。这种批评实际上具有安全阀功能，发泄对现实的不满情绪有助于消解个人与社会的紧张关系，从而有助于现实秩序的稳定。法治在此方面的批判是通过个人行使批评自由而达到自我反省的。法治应��有能力塑造一个宽容、开放的法律机制，这种机制既保障法律秩序的稳定(宽容、妥协、多样性本身就是稳定的因素，当然，在一些情况下它也是一种瓦解秩序的力量)，又使法律有自我更新、保有持久活力的能力。个人在严格服从法律的同时，自由地批判现实，是法治社会公民的权利，也是公民的职责所在。通过公民的自由批判，可以发现法治在调整社会中的种种问题，使之更深入地介入社会关系的发展。个人自由批评是法治实行社会批判功能的重要渠道。个人自由批判的重要障碍之一就是来自国家权力的压制，国家通过种种国家机器和意识形态来控制个人。法治的推行在制度层面上破除了对权力的迷信，使权力成为驯服的工具。对国家权力的控制，可以激化社会的自主性，使各种自主性团体和个人能够把国家权力作为批评的对象。

　　(三)确立基本的法律价值，使之成为评判现实法的参照

　　法治中蕴含着特定的价值观念，且总是存在着价值与制度的内在紧张关系，价值理念可以引导法制的不断进步和趋于完善。法治原则反对独断论，但又不完全堕入相对主义，它在一些基本理念上是有自己明确的立场的。这些价值原则可以充当评判现实的根据，也可以是法制不断进步和改革的推动力量。理论一旦掌握了人也会变成一支强大的力量。在自由、平等、人权、民主的旗帜下，曾有多少人为改造社会而奋斗、呐喊、献身。在法治原则的推行过程中，人们力图把这些价值原则推崇为不可动摇的原则，视其为普适性的准则。任何法治原则和价值理念都是在特定的文化情景和社会经济状况下诞生的，不可避免的有其时空的、文化的特色，即有其地方性；如何在这个基本前提下，提出具有普遍指导意义的统一原则，确是个难题。如不加反思和省察，这种法律对价值普遍性的追求很容易蜕变为另一种独断论。法治原则可以成为社会批判的利器，也容易因过度强化其意识形态意义而丧失这种功能，尤其法治的自我迷信更会使之丧失批判性。这一点，在前面已经讨论过了。要批判社会现实的基本前提就是与之保持一定距离，与政治权力保持一定距离，对主流意识形态和现实的利益冲突持一定的超越态度。法治的基本价值理念有批判意义，但也会有使人们对现实丧失批判能力的意识形态意义，如把现实的制度与这些价值理念直接统一在一起，让人们相信现实是最真切体现并实践着这些观念的。法治往往要在意识形态的同化与理性的批判之间做出妥协。可见，法治可以是一种救赎的力量，也可能是一种有形或无形的压迫力量。法治原则的推行中总会面临这样的艰难选择。重要的是，我们要对人的不完满性，对世界秩序的可控制程度，对法治自身的固有缺陷等都应当保持清醒的认识。重要的是，我们永远在路上。

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