内容摘要： 近百年来的中国法治之路并没有从实践上说明，中国是否确实应当实行法治。在各种反思中人们逐渐将目光锁定在中国传统文化的保守性上，却鲜有人明了中华民族文化传统之精义。由此在民族救亡中的彷徨与羁绊、旧学与新知、革命与改良、制度与学术，交互在一起构成复杂的一道难题。但是，西学之法律技能以及其所属的知性文明与以中国为代表的心性文明所攀升的哲学观念，从另一个侧面印证了百年危机的根源。正因为如此，不明中国传统文化之精髓应为中国法治建设之大忌。恢复文明本相，从千百年来的历史流变中考察中华文明以及人类社会之走向，方为最上之选择。

关键词： 法治中国 百年危机 路径选择 旧学新知 学术革命 文明本相 民族精神

如何客观地评价中国传统法律文化以及如何定位中国文明在世界文明中的地位，这是当今中国法学界在中国法治现代化道路中遇到的百年难题。毋宁如此，如何对待西方法律技术的成就，如何批判继承和借鉴西方文明、重构中国法律思想体系，亦同具深刻之意义。我们笃信中国法治问题的结症只有一个，太多的原因就是没有原因。从理论上讲，当主要矛盾或者矛盾的主要方面解决时，其他问题就会迎刃而解，不存在思乱如麻，无法自择的情况。如果尚存争议，就是没有找到根本原因（在寻征之前的争论过程仍属必要）。

一、民族危亡中的法律路径选择

如果从清末慈禧流亡西安下诏变法的 1901 年算起，中国法治化的道路历程大概已逾百年之久。出洋考察的五大臣在后来奏请立宪的密奏中称实行立宪有三利，“一曰，皇位永固，一曰，外患渐轻，一曰，内乱可弥”。从当时的各种情况来看，中华帝国之法制已到不可不变之地步。康有为形容中国当时的国运是：“瓜分豆剖，渐露机芽”。 被八国联军炮火赶到西安“西狩”途中的慈禧太后，于 1 月 29 日发布了第一道变法上谕，其中道：

法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张，着军机大臣，大学士，六部九卿，出使各国大臣，各省督抚，各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军政财政，当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修。各举所知，各抒已见，通限两个月，详悉条议以闻。 ”

这时内外交困的清政府已经寻求改革。 1906 年，出使各国考察政治大臣戴鸿慈等人在《奏请改定全国官制以为立宪预备折》中，援引日本的先例，认为“日本之实施宪法在明治二十三年，而先于明治七年，明治十八年两次大改官制，论者谓其宪法之推行有效，实由官制之预备得宜。诚以未改官制以前，任人而不任法，既改官制以后，任法而不任人。……中国今日欲加改革，其情势与日本当日正复相似”。 1906 年 9 月 1 日，慈禧公布《仿行立宪上谕》 :

我朝自开国以来，列圣相承，漠烈昭垂，无不因时损益，着为宪典。现在各国交通，政治法度，皆有彼此相因之势，而我国政令积久相仍，日处陆险，忧患迫切，非广求智识，更订法制， …… 但目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民荫昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪之基础。”。

在立宪的背后，保皇一直是一个核心问题。 载泽的密折中表示了他的担忧，“旬日以来，夙夜筹虑，以为宪法之行，利于国，利于民，而不利于官。若非公忠谋国之臣，化私心，破成见，则必有多为之说，以荧惑圣听者。盖宪法即立，在外各督抚，在内诸大臣，其权必不如往日之重，其利必不如往日之优，于是设为疑似之词，故作异同之论，以阻挠于无形。彼其心，非有所爱于朝廷也，保一己之私权而已。顾其立言则必曰防损主权”。 [1] 此论可谓一语破的。可笑的是，仅仅有点宪政改革味道的戊戌变法失败以后，朝中无人敢提“变法”二字。但在“新政”及《辛丑条约》之后，维新成为时髦名词，“人人欲避顽固之名。”在中央和地方形成了上下呼应的体制内的改革力量。清朝在确定宪政化目标的关键时期，体制内的最高当权派之间虽然有分歧，但已经完全不是反对与赞成宪政目标的分野，而主要是速行派与缓行派之别。自从 1901 年 “ 新政 ” 开始后，宪政化已经逐渐成为体制内开明派的改革思想主流。 [2] 就连平日十分谨慎的李鸿章都认为“至于根本大计，尤在于变法图强。” [3] 从权力之争而言，立宪派已完全占据上风。 立宪派在技术上采取了对于立宪的真正目的隐而不发的态度，使清廷认为立宪好像对于君主有利。实际上情势也不容不对皇权产生限制。《宪法大纲》前言中写道： “上自朝廷，下至臣遮，均守钦宪法，以期永远率循，罔有逾越”。“君主立宪政体，君上有统治国家大权，凡立法，行政，司法皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。”这使得权力受到限制得清王朝感到不安，致使在后来的变法中又不断的破坏改革以重获权力。但是宪政观念至少在政治的一定范围内已有一定之根基，皇族内阁当然的受到了强烈的抵制和反对。 1911 年 10 月 29 日，资政院议决，奏请罢皇族内阁。后来的《宪法十九信条》就明确规定： “ 皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官 ” ，正式否决了皇族内阁的合法性。不久，主持改革法治的清廷覆灭了，可以说，在一定意义上，法制改革已经宣告失败。“从改革的现实结果来看，清廷所面临的岌岌可危形势不但没有因此而得到暂时的缓解，反而诱发了许多先前潜在的不稳定因素，加上清廷在其他方面改革的失败措施造成的恶劣后果，使危机进一步加深了。” [4] 在其后反反复复的权力争斗中，立宪成了官僚争霸的工具。中国法治建设实际上并没有多少进展。但是 立宪运动最大的功德即在于广泛的传播了民主观念。

现在的史学家在研究这段历史时已大多能够平静的对待这一问题。但是可以想见，面对西方的船坚炮利和文明入侵，当时的国人是如何的惶恐和不知。两次鸦片战争的失败、甲午战争中中国军队的全军覆灭、戊戌变法的文弱、义和团的盲动、日俄战争的结局，都不得不使中国的知识分子寝食难安。孙中山在同其《伦敦蒙难记》的俄文译者的谈话中表示：“目前中国的制度以及现今的政府绝不可能有什么改善，也绝不会搞什么改革，只能加以推翻，无法进行改良。” [5] 由此革命派同维新派（保皇派）之争逐渐发端。而后的论战逐渐涉及中华文化之命脉。

这是一段史家不得不慎重对待的重要历史，其可以说是中国法治现代化的开始以及由此而生纷扰的发端。因为后来的各种革命和各种运动均以反传统、继西学为己任。由此，中国进入了文明与制度的全面危机时期。当我们在审视晚清以来中国的变法情况时，不难发现中国问题的结症所在。历史不容假设，但是，如果可以这样设想，即中国当时的国力强大到诸列强不敢侵略的地步，中国是否还会向当时那样急着变法以期以此为契机来排除内忧外患？如果排除外患，中国的传统的治理方式还会不会向今天这样做着无奈的改变？从这个意义上，我们试图追问，中国传统社会对法制变革的内生诉求究竟有多大？中国在近代的落后是否是因为政治制度和法律制度的落后造成的？还是由于中国文化本身造成的？是历史发展的必然还是人为的结果？延续了几千年的中国传统文明是否真的在全球化时代落后了，甚至无法改变其沦落的悲惨命运？无论如何，中国——传统中国是被历史拖到了全球化的视域当中，已成了不可改变的史实。今天回过头来，冷静的看待这个问题时，我们为中华传统文明的势衰表示同情之外又暗自庆幸。中华文明的大部分优秀传统毕竟还是保留下来了（当然，一个绵延数千年的文明脆弱到能够在一夜之间崩溃，确实是一种无法想象的事。否则，绵延数千年就肯定是学者们杜撰的假说），而且在百年中，无数精英贤哲皆投身其中，为达中国法治事业之真诠而殚精竭虑，可谓费尽移山心力。真理自是愈辩愈明，其为国碎己之心，扼腕之状，堪为吾辈楷行之模本。但是他们对中国法治道路之选择的论说、制度设计以及对中华文明的评价总是无法令人完全信服。第一，救亡图存的功利心态严重的影响了人们理性的去评价传统中国的自我复苏的能力，漠视传统资源和文明的延传性。第二，学者们错误的以为西学乃世界之最高文明，并视西方之治世模式为摹仿之蓝本。从专攻“声光电气”救国到整个国家、社会组织制度及其法律制度的移植，实际上都是“可规划的社会变迁”。其主旨是否符合历史规律并适合中国国情还是一个尚待斟酌的问题。第三，在当时的情境下，整个以国家的形式来挽救民族危亡的求存运动不单显示了传统农业文明在现代化的工业文明之前的败退和丧节，而且也确实暗含着中国农业文明在西方工业文明为主导的世界中的不平等性。在追求民族国家平等的过程中却不自觉的导入到“启发的欧洲中心主义”或者是“规范的欧洲中心主义”中去了。第四，文明与话语系统之不同直接影响了人们对于国家、社会、自然以及个人生活的理解和处世姿态。不同路径后面掩藏的是截然不同的哲学思想。第五，当人们错误的以为西方文明乃是世界中心的时候，无形中错解了思想文明与制度文明的关系，迷乱和混淆了历史、现在和未来的关系。即将现世的存在的误以为是人类社会的发展的永恒目标和终极归宿。在历史的一定时期内，关于“西方中心主义”的两种截然相反的作法都曾经发展到登峰造极的地步。这不能不说是中国民众在思想上不成熟的根本原因之一。应当特别注意的是，在评价历史文明问题时，人们往往一厢情愿的以为自己所拥有的哲学识见乃是确定历史或者情势的终极标准，或者至少从意志的意义上，他们愿意将自己的定有观念作为解决和认识世界的客观标准。在认识中，每一个历史学家都必须放弃简单的民族主义。否则，就不可能得出比较公允的结论。我们也无法从现有的证据或者观念中能够证明某些民族缺乏法的观念。即使如此，治理社会和国家的方式并不限于现在所崇尚的“法治”一途。只要能够有效的维护社会秩序和能够保护民众的生活幸福，即是一个圆满的设置。而且，分析一个社会的管理模式应当与社会文化背景密切相关，脱离与此，就是一个真实的谬见。

二、撇清中国法学的历史问题

威廉·琼斯在研究清朝法律时说，中国政府是一个按照官僚（与此相对应的是家庭）脉络组织起来的高度集权化的等级制政府。在认清了中国政治体制总得结构和目的之后，再来看待中国的法典就没有什么可以大惊小怪的了。如果法律的确是中华帝国法律的主体与核心，则法律只不过皇帝的敕令而已，他的发布只是为了实现帝国政府的目的。“这不只是一种用以解释法律的理论基础的实证主义。可以说，法律是政府创设以用来保护政府的一种方法。我们的法律的基本因素无论如何在中国没有‘法定’的意义。” [6] 这可能是中国不能构筑西方式法律的一个原因。他还说，中国的法律较之与同期的法国法或者英国法具有更大的稳定性。但是可以断言“中华帝国并不存在近代意义上的法律家。法律家全部出自官方，他们负责按法典所要求的那样一致地、正确地解释和执行法典。” [7] 威廉·琼斯可能在无意中点出了中国传统体制中的一个结症，就是中国社会的治理方式就从来不是西方式的。从制度层面而言，官僚政治是中国法律制度的核心。中国也从来没有培训出独立的法律人。毋论古代，就是当下中国司法官亦并未完成专业法律人的转换，同古代如清朝的格律一样，都依赖于刑部（法院）而获得“在职训练”的旧式法律人还大量存在。唯一不同的是，清朝的旧式法律人是有科举制度而来的举子，而现在充任法官的则是复员军人。我们不得就此同情中国因国情而采取的这种措施，只需借助于理论分析得出一个应然的结论。孟德斯鸠曾经在其《论法的精神》中对中华帝国评论道：“中国虽然有暴政，但是由于气候的原因，中国的人口将永远繁殖下去，并战胜暴政”，然而在他看来， “中国是一个专制的国家，它的原则是恐怖。在最初的那些朝代，疆域没有这么辽阔，政府的专制精神也许稍微差些，但是今天的情况却正相反”。 [8] 这些遗留的帝国制度至今还有不小的影响。不过，孟德斯鸠还是多少有点夸大的成分。清朝晚期的文人多从这一点来探寻中国问题的结症所在。以至于西学东渐成为当时中国思想界实在的警照。古学与新知由此成为社会转型暨学术思想中的一对无法化解的矛盾。或许，由于学术思想感的过于敏锐，反而使得中国社会变革中的动静太大，致使无法直接进入目的界域。梅因说，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。” [9] 在此意义上，社会运动的后面总是有一个思想的运动。在近代中国处在国家危亡之时，不仅是维护国家统治秩序和社会秩序的法律制度首当其冲的受到了质疑，更为严重的危机则来自于对维系中华帝国五千年的历史背景和思想文明的质疑。

三、从学术“微业”到法律思想的革新

研究中国近代法治历史，戊戌变法可能是一个比较好的起点。因为在此之后，民智渐开， “庶人不议”的禁令被解除了。人们第一次可以合法地指陈时政���议论国事，博爱、自由、平等、民主等思想渐次成为中国文人所追求的实在目标。为了开启民智，立宪派翻译编辑出版了上百种西方国家的政治、法学、财政、政党、历史、教育著作。民学复兴，由此掀开了中国历史新的一页。 侯外庐在 40 年代撰写其《中国近代思想学说史》时一定要将 17 世纪的启蒙思想、 18 世纪的汉学运动以及 19 世纪中叶至 20 世纪初叶的文艺再复兴运动作为整体叙述策略； 50 、 60 年代开始酝酿分而治之； 80 年代因明白“近代的民主潮流在中国的现实解决”后，方才明确从百日维新说起的论述策略。 [10] 著名的国学大师钱穆坚定的认为“言近三百年学术者，必以长素为殿军”，在其名著《中国近三百年学术史》中列有康有为专章，以为戊戌变法有承上启下之意；贺麟在其《五十年来的中国哲学》中亦称，“要叙述最近五十年来从旧传统发展出来的哲学思潮，似乎不能不从康有为开始”。 [11] 面对此“三千年未有之大变局”，中国之文化精英们已是满怀忧患。“保守”与“激进”，“旧知”与“新学”之争已初见端倪。但是在此中决然有一个“共谋”，那就是“共扶中华微业”。梁启超认定在“清末三四十年间。清代特产知考证学，虽然依然有相当部分的进步，而学界活力的中枢，已经移到‘外来思想之吸受’”； [12] 康有为的经学成就虽然不高，但其贡献在于“成为欧西思想输入之导引”。 [13] 王国维在《沈乙庵先生七十寿序》中道：“国初之学大，乾嘉之学精，道咸以降之学新”。沈王诸君已深刻的认识到国家之危机企图走出“或托于先秦西汉之学，以图变革一切”的樊篱，追求新范式的建立。 [14 ] 虽然晚清的思想变化没有五四运动之形象鲜明，但梁启超还是认为在“第二思潮之启蒙期”于“混乱粗造之中，自有一种元气淋漓之像”。当时所有的学问几乎都转向到“致用”方面。就连章永麟这样的国学大师也常常主张“讲学不忘革命，革命不忘讲学”，“用宗教发起信心，增进国民的道德”。 [15] 刘师培在《新方言后序》中到：“昔欧洲希、意诸国，受制非种，故老遗民，保持旧语，而思古之念沛然而生，光复之勋，灌