调解与中国法律的现代性 

[美]黄宗智、尤陈俊

Mediation and Modernity in Chinese Law 

Philip C.C.Huang / You Chenjun

按语：《中国法律》（China Law）为中英双语法律期刊，在香港出版，全球发行，中华人民共和国司法部唯一指定该刊赠送各国司法部、国际相关组织及各国驻华使领馆。数月前应董彦斌编辑之邀，与黄宗智教授就中国调解问题进行对谈。文章原载《中国法律》2009年第3期，第2-7页，系该期组织的“现代化路上的调解与刑事和解”专题之首篇文章。 

调解：中国法律实践中的一个永恒话题

尤陈俊：就传统中国法律的历史实践而言，调解在纠纷解决机制中处于极其重要的地位；也因为如此，调解成为中国法律实践中的一个永恒话题，时至今日，仍倍受关注。您从上个世纪90年代初转入中国法律史研究开始，陆续出版了《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》和《过去和现在：中国民事法律实践的探索》。此三卷本的法律史著作，以清代、民国和中华人民共和国为时间顺序，对近现代中国（民事）法律的历史实践进行了卓有新意的探索，而无论在哪一本专著中，关于调解的内容都占了相当大的比例，尤其是最近出版的新著《过去和现在：中国民事法律实践的探索》。您如此安排是基于什么考虑？

黄宗智：调解确实是一个十分重要的话题，但对其过去和现在有许多错误的理解，在有关的讨论中，虚构多于实际。最初撰写《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书之时，我的一个重要目的便是要去挑战学界先前关于调解的一种成见。长久以来，人们通常将清代衙门想象成以调停为处理民间纠纷之主要手段的机构，其中县官更像是调停人而非法官，特别是对于民事纠纷，县官是像调停子女争吵的仁爱父母那样行事——日本学者滋贺秀三将这称为“教谕式调停”（didactic conciliation）。之所以有这种的成见，我认为主要是受儒家以及清代官方表达的影响所致。此外，1949年以来，中国法庭大规模地实行法官调解，把过去民间的调解纳入到官方法律（和党政行政机关）系统之下，又宣传说法庭调解乃是中国久有的优良制度，致使我们把清代的法庭（公堂）也想象为革命以来的法庭那样。 

我立足于清代诉讼档案的研究则表明，在实践之中，清代的县官确实乐意按照官方统治思想的要求采用法庭之外的社区、宗族调解，但一旦诉讼案件无法在法庭之外和解而进入正式的公堂审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断，用今天的话来说，他们以法官而非调停者的身份来行事。这种历史事实，其实与后来将法庭调解当作中国久有的优良制度的宣传大相径庭。我试图去澄清这种误解。 

清代这样的一种法制，如果不结合民间的调解来考虑，是无法得到理解的。传统中国与现代西方在司法制度上最显著的区别，也许就在于前者对民间调解制度的极大依赖。因此，要真正理解近现代中国的民事法律实践，尤其是民事司法制度，就必须将法庭调解和民间（社区）调解作为一个整体来相互观照，从两者在不同历史时期所处的位置与其间的关系入手，如此才能深刻理解近现代中国法律实践中的变与不变。  

社区调解的前生与今世

尤陈俊：如您所说，要想真正理解中国的调解制度，对公堂（法庭）调解和民间（社区）调解的深入考察缺一不可，只有将两者放置在不同历史时期进行相互观照，才能洞见中国调解制度的深层问题。我注意到，从《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》到《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，在您这两本前后相隔13年的著作中，一项非常重要的工作就是勾画一幅社区调解制度从清代至当下的历史演变图景。您能否就此简要概述一下？还有，你是如何看待社区调解制度在中国未来的处境？ 

黄宗智：在治理的问题上，清代国家的一个基本概念和方法是让家族和社区自己通过调解来解决他们之间的纠纷，国家要在社区自己不能解决的时候方才介入。因此在一个个相对紧密内聚的社区中形成一整套自我解决纠纷的机制：由社区具有威望的人士出面，在听取、考虑到纠纷当事人双方的观点之后，分别以及联同探寻双方都能接受的妥协方案，其间也考虑到国家法律以及民间的所谓“道理”，但主要目的是照顾到人情的妥协。然后，在双方自愿的基础之上，达成调解，可以用 “赔礼道歉”、口头承诺或书面协议、共同聚餐等等方式来赋予调解方案一种仪式化了的确认。 

多少有些惊讶的是，在近百年来一再否定中国传统法律的大环境下，这套调解制度居然基本维持了下来，虽然也有一定的演变。比如说，在1920-1940年代的中国农村中，村庄的纠纷主要围绕和清代基本一样的主要范畴而呈现，即土地、债务、继承-赡养以及婚姻。纠纷一旦出现，主要由村庄内生的有威望的人士调解解决，其主要原则和方法是基于人情考虑的妥协，辅之以法律和道理。

这个“传统调解”的基本原则和方法，在1949年之后呈现比较显著的变化。到了集体化时期，村庄生活和人际关系都起了根本性的变化，纠纷内容也相应改变。伴随私有产权的基本终止，土地、债务、继承、分家等纠纷也基本绝迹；新兴的一些矛盾主要来自新的制度安排，诸如关于工分议定、工作分配、自留地地界，以及夫妻纠纷等等。与解放前的情况相比，集体化时期最主要的变化之一是调解人员的“干部化”，即从过去的社区自生的高威望人士，一变而为革命政党的“干部”。当然，他们的身份也同时是村庄社区的成员之一。这个时期村庄的纠纷，多由生产队队长、党支部委员（包括妇女主任）、村治保主任、大队队长、大队支部书记等村庄干部处理。在调解人员的高度“干部化”大趋向之下，调解原则和方法也起了一定的变化。总体来说，当时涉及政策（或政治）的“调解”更像“调处”。在高度全能化治理的高度威权性大环境下，当涉及国家政策和法律时，调解方法和原则也比较更强制化。但是，村庄社区的紧密性比过去则唯有过之而无不及，其纠纷也依旧由村庄自己来解决。

到了改革初期，和解放前的社区调解相比，纠纷内容又有改变，婆媳纠纷大规模上升，赡养、邻里纠纷也有增加。这一时期的调解原则和方法基本上仍然使用了情、理、法“三结合”的原则和方法，所不同之处在于旧调解是以“人情”，亦即妥协，为主，法律和道理为辅的；而当代的调解则是以国法-政策为主，人情和道理为辅的。同时，因为调解人员主要是国家认可和委任的干部，在村庄中比传统自生的调解人士具有更大的威权，虽然在村民当中的威望并不一定更高，但是，显然更可能倾向强制性调解。

这一切在改革后期都受到比较强烈的冲击。1990年代以来，农村劳动力大规模流动，既离土也离乡，导致了农村纠纷内容和调解机制的一系列变化。农村社区已经大多不是过去的那种紧密内聚的“熟人社会”，而更多的已经转化为“半熟人社会”。同时，村级政府功能收缩。伴之而来的一方面是非正式民间调解机制的重现，尤其是在分家和亲戚间的纠纷中；另一方面则是半正式干部调解的延续。同时，国家法庭功能扩大，正式法规进一步渗透乡村，在民众生活中起了更大的作用，社区调解机制所起作用也显著收缩。但是，进入21世纪，社区调解仍然显示出顽强的生命力，而国家治理也显示了对原有治理原则——尽可能让社区自身处理其内部纠纷——的坚持。

现今法学界的一种主要意见认为，伴随中国的“现代化”、市场化、城市化和富裕化，中国农村只可能越来越走向完全相似于西方先进国家的“法治”道路。这种观点的部分根据是近年来民间调解纠纷案例的减少，以及民事诉讼案件的大规模增加。其深层来源则是中国法律传统的特殊历史处境，即其百年来被国家领导者和立法者一再与现实隔绝，被认定为与当前现实无关的传统。伴之而来的是当前法学领域的建立在西、中方法律的非���即彼二元对立之上的现代主义意识形态。据此，中国只可能越来越像西方先进国家。当然，也有强调中国过去的调解制度的优越性的意见，但多认为这是局限于乡村“熟人社会”的一个制度，伴随从“熟人社会”到“半熟人社会”和最终到“陌生人社会”的转向，基于紧密内聚社区伦理的调解将会被西方现代式的、城市式的法律制度和文化所完全取代。旧调解制度最终将会像中国传统法律那样完全被淘汰。

上述看法虽然有所不同，但同样不符实际。首先，所谓近年来民间调解纠纷案例减少的印象，基本是从《中国统计年鉴》和《中国法律年鉴》上的统计数字中得来，而这样的思路忽视了一个基本事实：这些数字只是有记录的调解的数字，也就是说只是半正式的干部调解制度的数字，没有考虑到今天重新出现的没有记录的社区和家族非正式调解。官方调解数字其实严重夸大了调解功能的收缩。2002年一个比较系统的对6个县的30个村庄、2970人的问卷调查就发现，在农村人民心目中，旧调解制度仍然比新法院制度成效要高。它长期以来一直是个低成本、高效率的制度。其次，认为调解只可能消失的意见，也忽视了国家领导人维持和发展民间调解的坚强决心。我们应该注意2002年的两个关键文件——《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年11月1日起施行）和司法部《人民调解工作若干规定》（2002年11月1日起施行）。在国家司法部门推动之下，调解机制所起的作用已经再度回升。2006年，半正式的干部调解制度共处理了462.8万起有记录的纠纷，约相当于法院处理的438.2万起民事案件的数目。此外，省、市级政府显然都在积极推动民间调解。最近几年全国各地地方政府纷纷颁布了根据上述中央级的几个文件，经过不同程度的细化的调解条例和规定。同时，在基层民间调解的重现之上，更有适应新社会情况的高层次和更大空间跨度的调解委员的兴起，比如说上海市已经相当普遍地在街道调解委员会下设置了新型的“工作室”，成效不错。

由此看来，时至今日，虽然处在全盘西化意识形态的大潮流下，但社区的半正式和非正式调解制度在司法实践中仍然是中国法律制度的一个关键部分，是其最具特色的一个部分，也是中国社会和中国法律制度区别于西方国家的主要不同特点之一。以美国为例，其法律制度中的“非诉讼纠纷解决”运动（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），至今虽然已经具有近半个世纪的历史，但其对调解制度的依赖远远低于中国。遇到纠纷，美国普通民众仍然基本不会考虑调解，不会把调解视作一个可能借以解决纠纷的选择。遇到严重侵犯自身利益的纠纷，人们一般都会把告上法庭视作唯一的可能选择。所谓“仲裁”（arbitration）则多只是一种廉价的法庭，靠使用退休的法官和简单的替代性场所来节省费用，但其运作精神基本是和法庭一致的，最终只可能明确分出胜负。附带说一句，国内对美国的非诉讼纠纷解决制度误解颇多。而中国的大部分民众的意识，至今仍然基本上倾向于先考虑调解，期盼某种和解，真正迫不得已才会告上法庭。这是当今中美法律文化仍然存在的基本不同，也是中国广义的传统法律制度的基本延续的最好证明。至于未来，中国的法律制度是不是真的会变得跟美国一样，调解机制完全消失，每10万人的诉讼案率比今天的要再上升29倍？我相信不会，我们也应该希望不会。

中国法庭调解：现当代时期的发明

尤陈俊：十多年前，您与日本学者滋贺秀三教授有过一场著名的学术争论，您前面也已经稍微提及其中的争点。滋贺秀三教授认为清代的法庭（公堂）并不进行裁决，而仅从事“教谕式调停”——其观念的根基就是支配着中国法的“情、理、法”三合原则。而您则通过对来自三个县的628个清代案例的分析证明，清代衙门并没有从事滋贺教授所说的“教谕式调停”，绝大多数案件都是由衙门根据法律裁决结案。按照您的看法，法庭调解因此很大程度上是现当代中国司法制度的创新，而不是清代的遗产。能就此稍做延伸解释么？ 

黄宗智：好的。我们可以先来看民国时期的法庭调解。在民国时期，社会自身的调解运作得比较有效，在那里，它继续发挥着和在清代非常相似的作用。一般说来，国民党政府对乡村社会已经发育成型的制度很少作出改变。但我们知道，在法律制度方面，当时的尝试几乎是全盘西化的。1929-1930年的民法典仿照了1900年的《德国民法典》，而根据马克斯·韦伯（Max Weber）的尺度，后者是所有西方法律模式中最形式主义化的典范之一。为了减轻法庭的负担，国民党政府曾经试图实施法庭调解制度。1930年元月27日《民事调解法》正式颁布，要求所有的初审法院增设“民事调解处”，所有民事案件都要经过这里过滤。但实际上，法庭调解的机构设置和程序规定，都只允许法庭在时间和精力上作最低限度的投入。因此，民国时期的法庭调解所起作用很有限，尤其是与其后毛泽东时代的调解制度相比。在社区和宗族调解继续运行于民间社会的同时，国民党基本上采用了德国模式的庭审制度。我分析过当时的调解处处理的一些案例，它们都表明法庭调解的实际影响很小。不过这并不奇怪。国民党的立法者们事实上是以德国法的形式主义模式为标榜的，法庭调解的尝试是比较马虎草率的。 

如果深入考察清代、民国和1949年后的中国调解，我们便可以发现，尽管当代中国的调解和传统调解具有一定的联系，但两者的制度框架很不一样。清代的衙门几乎从不调解，毛泽东时代的法庭则大量调解；清代的调解几乎全部是在非官方的民间权威主持下完成的，毛泽东时代的法律制度则用党政干部取代了民间权威，并且赋予法庭调解非常广泛的功能；在清代和民国时期，如果民间调解不成功，当事人可以决定是否上公堂（法庭），而当代的法庭调解一旦失败，除非原告撤诉，法庭几乎总是会紧接着由同一个法官进行裁断或判决，而且这些过程都属于同一个法庭程序。 

但是中华人民共和国的官方表达常常将历史上的和当代的调解相提并论。出于现代民族主义意识和时代的迫切需要，调解被宣称是中国所独有的，是伟大的中国法律传统的核心，使中国法律传统不仅区别于而且不言而喻地在很多方面优越于现代西方的法律传统。的确，清代和民国时期与当代中国存在着相似之处，即调解在整体的民事司法制度中始终扮演着极为重要的角色。然而这个相似之处不应该掩盖的事实是，法庭调解几乎完全是现当代时期的发明。而事实上，当代中国调解的特征首先体现在法庭调解，它包含了法庭的各种权力，也模糊了调解和判决的界线。 

尤陈俊：法庭调解既然不是清代的遗产，而是现当代时期的发明，那么作为一种新的机制，它又是在何种历史条件下产生和成形的？或者说，我们应该如何去理解法庭调解的起源？您可否就此具体解释一下？ 

黄宗智：毛泽东时代广泛采用的法庭调解制度，其实主要源自离婚法的实践。中国共产党在中央苏区时期便在婚姻自由和男女平等的大原则下，采纳了非常激进的离婚法：即夫妻双方任何一方要求离婚便允许离婚。但是，这个离婚法律几乎立刻就遭遇到农村人民的强烈反对，因为它不符合当时农村生活的实际：婚姻乃是一辈子一次性的大花费，不允许草率结婚、离婚。而农村人民的积极拥护，又是当时共产党存亡的关键。为此，中国共产党便一直试图在原先的激进允诺和农村实际之间寻找一条中间道路，结果主要采用了单一条办法，即一起一起地来处理有纠纷的离婚要求，规定必定要先调解，先由当地的行政机构进行调解，然后再由法庭调解，调解不成才允许离婚。其目的是要尽可能减轻党和农村人民间的矛盾。 

如此，法庭调解一旦建立和制度化，便很自然地被普遍用于其它民事领域。在毛泽东时代，离婚案件占法庭所有民事案件的绝大比例，几乎等于全民事法律领域。 

在离婚案件中，当时常常依赖比较强制性的手段来试图把夫妻双方“调解和好”。由法官深入当地，通过访问干部和亲邻深入调查，然后通过意识形态、“政府”（法官和当地政权组织）和亲邻的压力，包括物质利益刺激，拟出一个和好方案，尽一切可能促使当事双方“自愿”接受。直到1980年代，方才兴起对强制性调解的反思。之后逐步放弃，今天已经基本不再使用强制性的调解。虽然如此，由之而来的法庭调解制度，尤其是非强制性的调解，仍然被相当广泛使用。2006年，调解结案所占比例，仍然占据调解和判决案件总数的45%。 

中西观照论调解

尤陈俊：我记得一位西方学者曾讲过这么一番话，其大意是，长时间以来，中国的调解大概是唯一在西方被广泛研究的中国法律制度的特征。您在新著中也提到，柯恩（Jerome Cohen）、陆思礼（Stanley Lubman）、彭文浩（Michael Palmer）、郭丹青（Donald Clarke）等众多学者都曾就此做过专门的研究。当英语世界的西方学者对中国调解进行研究时，通常都是以“mediation”来加以称呼。但问题是，中国语境中的“调解”与西方意义上的“mediation”是否指的是同一内容？如果无法精确对应，那么如何对两个词语在不同文化语境下的实际含义进行区分？这实际上涉及到关于中西法律实践的求同与辨异。您在前面也已经谈到这一问题，能否再就此专门谈一下么？ 

    黄宗智：的确，中国的“调解”与西方“mediation”有其相似之处，但或许更重要的还是在于两者之间的差异。比方说就毛泽东时代而言，如果只看当时的意识形态，我们会认为中国民事法庭从事的几乎全部是调解活动。然而这样的视角遮蔽了法庭实践的真实情况，同时也严重扩大了所使用的术语的内涵。“调解”这个词的中文含义，在毛泽东时代以前与英文的“mediation”实际上没有大的差别，都是通过第三方的斡旋或干预达成争议方均愿意接受的解决分歧的方案，且主要是指民间调解。不过，到了毛泽东时代，随着党-政控制的扩张，民间调解在急剧收缩的同时，法庭调解和行政调解变得非常普遍；“调解”最终涵盖了“调处”的意思。而在此之前，解放区的一些地区曾经将“调解”和“调处”区分得很清楚，后者主要由行政机构实施；经调处作出的决定，有可能是违背当事人意愿而强加的。毛泽东时代的调解最后实际上包含了判决和强制性质的做法，尽管在表达和形式上仍然使用了原来的“调解”一词。 

当代中国的法庭主要在不涉及过错、双方均有过错以及双方有同等的权利或义务——例如，夫妻双方都同意离婚，法庭只需协助他们达成具体的离婚协议；具有同样继承权利或赡养义务的兄弟间的纠纷；不涉及对错或双方都有过错的赔偿案件等等——这种类案件中所实施的调解，最接近于西方“mediation”一词本来的核心含义，即通过第三方的居间工作达成自愿的妥协。法庭只要从事实调查中得出结论认定无法简单地将过错归给某一方，就仅需考虑如何设计出双方均能接受的解决方案。这一类调解的结果，较之其它类型的法庭调解更有可能为当事人自愿接受。不过，即使在这类案件中，法庭在最初对案件的事实情节进行定性时所体现出来的判决性质的作用和权威，也不应该被忽略。 

在中国，“法庭调解”这个名称本身就已经说明了问题。美国的庭外解决不仅发生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式职能。但在中国，调解是法官的正式职能的一部分，因此法官进行干预时拥有更大的权威和更多的权力。此外，这两种模式下，调解的动力来源也非常不同：在美国，当事人一般是在计算诉讼将会花费多少时间和金钱之后，再决定是否选择庭外解决的方式；在中国，至少在那些个人之间的纠纷（区别于近年来日益增加的公司法人之间的合同纠纷）中，上述成本考虑并不是一个重要因素。案件经历法庭调解，更多地是因为法庭主动发起而不是因为当事人的选择，而其中的首要因素在于法官们对于民事司法性质的理解。最后，中国的法官们在调解中可以毫无障碍地运用自己的正式职权，对案件的事实情况做出判断，而美国的法官们在庭外解决中，则只能非正式地在法庭正式程序之外表达自己的意见。 

美国（以及大多数其它西方国家）的“mediation”，或曰“非诉讼纠纷解决模式”（Alternative Dispute Resolution，即ADR，或译为“替代性纠纷解决机制”），很大程度上是由民间机构而不是由法官来主导的，它存在于司法体制之外，并不具备司法的性质。这种纠纷解决模式与当代中国的调解有显著的差异，后者主要以法庭而不是民间机构为主导者。这个差异进而造成了程序上的差别：当调解在法庭之外且完全独立于法庭的地方举行时，其纪录一般都会保密，各方都理解这些记录不能用于随后可能发生的法庭诉讼（部分原因是为了鼓励争议各方更加坦诚地合作）。然而当调解同时也是一种法庭行动时，调解人和承审法官这两种身份就合而为一了，调解和庭审两个阶段的事实发现也无从分开。因而在中国的模式中，法庭调解一旦失败，随后几乎总是由同一个/组法官来进行裁断或判决，这个特点使法官的意见格外有分量，也对纠纷当事人造成更大的压力。目前美国和欧洲的司法外调解显然不是这种情况。 

上述的不同调解模式各有其自身的优缺点。不过有一点似乎是没有争议的，即西方新近兴起的“调和式仲裁”（the use of conciliation in arbitration）——作为纯诉讼模式的一种很可行的替代选择——比较类似中国的法庭调解。它近年来在一些国家和地区逐渐呈现为一种趋势。甚至在美国和欧洲，也逐渐可以看到“仲裁和调解的结合”的讨论和试用，并称之为“调裁（Med-Arb）”。

                             调解与现代性

尤陈俊：曾有中国学者如此认为：“对调解制度的理解实际上并不是理解一种普遍性的纠纷解决机制，而是理解现代性问题在中国展开过程中面临的种种特殊的问题。”请问您是如何理解当代中国的调解制度与现代性之间的问题？ 

黄宗智：美国法制自上世纪70年代以来，本着法律现实主义的精神，针对诉讼极端频繁的弊病，兴起了所谓“非诉讼纠纷解决模式”运动，试图跨出现存法庭制度的范围，寻找其他实用的解决纠纷办法。环顾今日世界，带有部分强制性的中国法庭调解制度已以“附带调解的仲裁”形式——英语称作arbitration with conciliation，简称med-arb，“调裁”——在西方出现，并且明显是一个具有一定扩增潜力的替代性纠纷解决模式。上世纪90年代以来，世界各国中已有不少国家试用这样的调解方法，其中包括澳大利亚、加拿大、克罗地亚、匈牙利、印度、日本和韩国，以及香港地区。近年来，med-arb调裁制度在美国也得到一定程度的使用。此制度在世界上应会有相当的发展空间。它不可能取代诉讼中的审判，但也许能起一定的削减审判的作用。我们起码可以这样说：在中国革命过程中所形成的法庭调解制度是具有中国特色的，也是具有现代性的，它既非完全是中国传统的产物，也不完全是现代的产物，而是同时具有传统与现代性的、中国与西方法律制度成分的产物。 

我要特别提醒大家注意的是，中国国内对西方的非诉讼纠纷解决模式误解颇多，把西方的“庭外协定”和仲裁制度想象为相似于中国调解的制度。但它们其实既不同于中国的社区调解，也不同于中国的法庭调解。有学者甚至把西方的调解想象为成效高于中国的制度，认为中国必须向之看齐。事实是，中国的调解制度，包括其延续至今的非正式民间调解传统和毛泽东时代创建的半正式社区干部调解以及正式法庭调解传统(排除其过分强制性的运用)，乃是个比较独特而又成效相对较高的制度。它们受到民众比较广泛的认可，远远超越西方的调解制度。为此，人们遇到纠纷，首先考虑的是依赖调解来解决——过去如此，今天仍然如此。西方则不然，时至今日，人们遇到纠纷，考虑的基本上仍然只是诉讼。这是中国和西方过去与现在的法律文化上的一个基本差别。