中国法学的困境与出路

邓正来

中国法学乃至整个中国社会科学，在发展过程中有一个最基本的品格，这就是它的移植性，我们今天所使用的概念分析工具、分析框架、理论模式，大体上都是从西方移植进来的。正是这样一种基本的品格，决定了中国法学和中国社会科学不太可能向纵深发展，而只能在一个平面上展开。所幸的是，人类社会的发展给中国法学和中国社会科学向纵深转向带来了一个机会，因为我们知道西方现代社会已经进入了一个自反性的阶段，这个自反性阶段，就是全球化时代的到来。在全球化时代，中国法学乃至整个中国社会科学所面临的最大问题，就是如何在主张普遍性的同时，对普遍性本身进行反思和检讨，这就要求我们对普遍性与特殊性的关系问题，全球性与地方性的关系问题加以重新思考。这里面深刻的问题是，中国不再像过去那样，简单地面对西方，中国也不是简单的现代与传统的问题，而是要在全球结构中，重新面对整个世界的问题。我们必须在这一过程中重新考量中国在世界结构中的命运问题。正是在这样的思考中，中国法学和中国社会科学有了向纵深推进的机会。当然这个机会并不等于现实，它要成为现实还要取决于我们对这个机会的认识和把握本身，更取决于我们在这个过程中，能否对既有的学术研究成果进行反思。
　 
一、相关研究的基本限定
　 
第一个限定是，我所讲的中国法学，并不是1978年以前的中国传统上的律学和近代以来的中国法学的发展，而是指1978年至今，这30年当中的中国法学的发展，在这30年当中，中国法学通过中国法律人的共同努力，做出了非常伟大的贡献，没有他们的学术成果和努力，中国法学的进一步发展是不可能的。因此我把这30年称作为一个伟大的时代。但是值得我们注意的是，无论这个时代多么伟大，都不构成我们停止思想的理由，更不构成我们停止对这些学术成果进行反思和批评的理由。
　 
我的第二点限定是，我所讲的中国法学，并不是所有中国法学的观点，而是说在这30年中，占支配地位的一些法学思潮，我把它称之为四个基本的理论模式。第一个理论模式，主张权利本位，反对义务本位的权利本位观；第二种理论模式，是指强调根据法条出发进行思考，对法条本身加以注视的法条主义理论模式；第三个理论模式，是认为法律是多元的，但是必须最后要通过国家一元的方式，把不同形式的法律统和在国家法律之中的本土资源论；第四种理论模式认为，中国法律出了问题，最根本的原因是中国文化出了问题，需要用西方现代的文化来替代中国的文化，以求得中国法律的发展，这样一种理论模式，我把它称之为法律文化论。
　 
第三个限定，我想就我自己的研究方式做一个限定。我采取的研究方式是反思和批评的方式，没有反思和批评，学术传统的建构是不可想象的，也是不可能的，没有了学术传统，学术共同体也就名存实亡了。我认为学术批评不是简单地对某个人的某种思想的简单否定，甚至在某种意义上可以说，它是一种最高的学术褒奖，也就是对被批评者思想的最高学术褒奖。从亚里士多德对柏拉图的批判，从中世纪，12、13世纪的时候，教皇派和皇帝派在运用亚里士多德思想的同时，对亚里士多德思想的批判，以及当代，无论是伟大的哈特，还是德沃金、哈耶克、诺齐克、罗尔斯，乃至当下活着的伟大的哈贝马斯，他们没有一个人能够享有不受批判的豁免权，或者说他们的思想严格意义上都是在批判的过程中逐渐发展的，为大家所承认的。
　 
二、相关研究的基本思想
　 
1、相关研究的基本问题
　 
我的基本问题可以用一句话来概括，那就是社会秩序的性质，及其建构的合法性。这个问题的重要性，不是源自于任何概念、教条、理论，而是来源于我本人亲身经历过的困惑：究竟谁有权力，把我这个完全具有独立意志的个人，安排在一个社会秩序中。这就是我的研究的基本问题。
　 
2、相关研究的两项基本学术假设
　 
第一项假设：任何法律或研究法律的法学观点，都不只具有守成性，它不仅指向传统和过去，而且还具有更强的建构性，它指向未来，指向明天。
　 
第二项学术假设：任何法律或研究法律的法学观点，都具有明确的特定时空性，任何一项法律规则安排和法学观点，它的普遍性实际上都是以特殊性为前提的，这种特定时空性的哲学依据，就是个人的本真性想象。在西方社会，16、17世纪形成了一种平等的政治，强调每个个人之间必须是平等的，它所反对的是封建制度的等级政治，或者叫荣誉政治。但是值得我们注意的是，同样是在西方17、18世纪，还形成了一种政治，我们把它叫做差异政治。这种差异政治强调，个人不仅是平等的，而且我们必须承认个体的差异性。这种差异政治的依据，正是个人本真性的想象。这种个人的本真性想象不仅可以适用于个人，同样可以适用于文化族群。
　 
3、反思中国法学的四种基本理论模式
　 
中国法学在这30年中，有四个基本的理论模式。这四个基本理论模式的观点不尽相同，它们所依赖的前提也不尽相同，但它们有一个共同承诺，就是它们对现代化范式和现代化法治的承诺。这种现代化范式有两个基本特点，第一个就是时间的唯一性。所谓时间的唯一性，简单来讲，就是说昨天比今天落后，今天比明天落后，或者说今天比昨天进步，明天比今天更进步，也就是说，我们必须沿着单一的或者一元的时间线条，采取一种进步观的方式去看待社会发展，这种时间唯一性不仅扼杀了时间的多元性，同样也否弃了时间无限的可能性，更为重要的是它不仅要求我们按这种一元进步观来看待人类社会的发展，更要求我们从道德价值判断的角度来看待人类社会的发展，今天不仅比昨天更进步，而且还更道德，明天不仅比今天更进步，同样还更道德。
　 
现代化范式的第二个基本特点，就是兑现现代化模式的唯一性。我们知道，在中国，同样也有人认为，我们实现现代化法治的方式要按照西方的模式来。
　 
第三点，中国法学受这种现代化范式支配，表现为中国法学者未经反思和批判，就把西方法律理想图景移植进来，误以为那就是中国自己的理想图景，结果，他们一方面忽略了建构自己的法律理想图景，另一方面，他们的研究完全把当下的中国给忽略了，他们丢失了当下中国的问题意识。
　 
下面我举一个例子来说明。在西方关于环保和人权价值的影响下，中国法学界于上世纪80年代末90年代初，也开始了对环保权的研究，发表了很多论文，出版了很多著作。但是，这些研究当中，依然存在着我们必须直面的大问题，这些问题主要表现在三个方面。
　 
1、这类研究，未能看到环保权背后的正义观的支撑。我们知道，环保之所以能够成为一种权利主张，不仅是因为有着这方面的利益诉求，同样也不只是因为，我们这一代人要把美好的环境留给下一代人，更重要的是有着一种正义观在支撑着它，这种正义观，我把它称之为多代人的正义观。这种多代人的正义观，意味着我们这一代人生活的善与恶，我们今天开采资源乃至于保护资源等做法的对与错、善与恶，都不是我们这一代人可以决定的，乃是我们下一代人甚至数代人去裁判的。
　 
2、西方社会发展的最大特点，在于他们的环保诉求，乃是以一种自然方式的时间展开的，在资本原始积累阶段，他们所主张的是一代人的正义，等到他们成了发达的资本主义，他们所主张的是多代人的正义。但是当今中国社会的结构完全不一样。中国正经历着社会转型这么一个非常复杂的阶段。这种转型是以中国既有的基本结构为条件的，而城乡二元结构就是其中最重要的基本结构之一。城乡二元结构不只是身份的问题，同时也是贫富的二元结构。这意味着生存问题与环保问题在中国转型期同时存在，我们把它叫做共时性的发生，一代人的正义和多代人的正义，在中国也是同时发生的。
　 
3、中国法学的某些研究由于孤立的研究方式，他们在做环保研究时从来不涉及生存权问题，在做生存权研究时也根本不涉及环保问题，这就使他们根本看不到多代人的正义与一代人的正义之间的关系，更看不到这两种正义观在中西社会的完全不同，因此，这些研究基本上忽略了当下中国的具体问题。正是在这个意义上，我认为中国的法学在某种意义上是都市化的法学。
　 
三、相关研究的出场背景
　 
1、结构性背景。我们知道，1840年，中国的大门被迫打开，中国进入了世界，但是中国并没有进入世界结构之中，或者说中国没有进入世界游戏当中，我们还是世界游戏的局外人。这意味着，不论你对这个游戏规则的正当性发言还是不发言，都是没有意义的。中国真正进入世界结构和世界游戏，乃是1978年以后的事，准确地说，是在进入WTO以后的事情。一旦进入了世界结构，进入了这个世界游戏，我们发现，我们按照主权平等原则进入的这个世界结构，却是不能按照主权平等原则来运行的。我们进入这一世界结构的代价，是遵守既有的游戏规则，但是这个代价，也给我们带来了好处，使我们获得了参与修订或者参与重构世界游戏规则的资格。但是有资格，并不等于就有对这些规则的正当性发言的能力；这些能力完全取决于我们是否是一个主体性的中国。所谓主体性的中国，要求我们必须对中国的未来，有我们自己的理想图景，我们对世界和整个人类发展的未来，有我们自己的理想图景。但是很遗憾，无论是中国的法学研究，还是中国社会科学其他的研究，都还没有能够在这个方面做出自己应有的贡献。
　 
2、思想背景。同样是在1840年以后，中国面临民族存亡的危机，中国的学术人开始思考，他们思考了一切问题，但是唯独一个问题没有思考，那就是对思想根据本身的思考。一部分学者在帮着西方人，用西方学者的思想同中国先哲的思想打仗，另一部分学者帮着中国人用中国先哲的思想同西方学者的思想打仗，这场思想战争非常激烈，也非常诱人，但是我们冷静地看一看，他们还是丢失了当下的中国。我承认，无论是西方的知识还是中国先哲的知识都很重要，但他们不是我们思想的根据，我们不能从那些思想出发去考虑中国的未来，更不能从他们的思想出发去考虑中国在世界结构中的命运。我们必须从当下中国出发，当下的中国才是我们的思想根据。西方思想和中国先哲的思想，都是我们思考的资源，但我们必须从当下中国出发，利用这些思想资源，来帮助我们思考我们当下的问题。
　 
我们还必须认识到，中国不只是一个地理的中国、人口的中国、经济的中国，中国更应该是一个文化的中国。我们要建立文化的中国，首要任务就是要努力建构中国的文化身份和认同的标准。这一问题关系到我们有没有未来的问题。
　 
最后，我想强调的是，中国不仅需要研究西方和中国先哲的知识，更要立足于当下的中国，对中国在世界结构中的命运，进行认真的思考。我们要建构起中国自己的未来理想图景，我们也要建构起中国人眼里的人类未来的理想图景。这不是某个个人的特权，也不是某个机构的特权，它是每个法律学人的使命，是每个中国学术人的使命，更是每个中国人的使命。