韦森 法制与市场：中国历史上市场经济周期兴衰的法制原因
2007-06-28 作者： 韦森
在最近的一次讲演（见《文汇报》2007年4月22日第6版）中，我对中国历史上市场经济周期性的兴衰做了一些粗线条的描述。上次讲演所留下的一个进一步的问题显然是，为什么在长达两三千的皇权专制政治制度中，中国市场呈现出这种明显的周期性兴衰的特征？一个相关的问题是：与西方世界相比，中国的文官科层政制较早建立并完善起来，中国古代的市场分工和科学技术也一度遥遥领先，但是，为什么中国不能从自身的历史发展逻辑中自发走向现代市场经济而导致近现代经济增长？这显然是些极其复杂的历史和理论问题。在经历了近30年改革与开放过程的今天，进一步思考和探索这些问题，不仅有助于理解过去，对于确当把握当下中国的经济政治格局，以及对把握未来中国社会的走向，都具有深远的现实意义。在今天的讲演中，我将概略地讲述一下传统中国社会中法制的几个基本特征，以期为探讨中国历史上法制与市场经济的关系做些基本理论铺垫。 ( http://www.tecn.cn )
一、传统中国社会中法制的演化与变迁
从中国法制史来看，作为一个文明古国，中国的成文法出现很早。早在2400多年前，战国时期魏国文候相李悝就曾编撰了一部《法经》，成为中国历史上第一部比较系统的成文法典。秦灭六国后，加快了法制建设。在秦始皇34年，在丞相李斯主持之下，“明法度、定律令”，秦朝的立法机关把原有的法律加以修订和补充，颁行全国，从而形成了秦律的庞杂体系和较完备的诉讼程序和审判制度。汉朝在继承、改革和发展秦律的基础上，又进一步形成了以汉九章律为代表的法律制度，从而不仅有了完善的成文法典，还又大量判例法前例积累下来。在中国法制史上，汉代的立法活动为后世传统中国社会的法律制度的发展奠定了基础，以至于《明史·刑法志》中有“历代法律，皆以汉九章为宗”之说。与秦律相比，汉律另一个重要特点是礼入于刑，从而确立了礼法合流、刑德并用的立法原则。经过三国、两晋和南北朝时期，中国的法律制度逐渐趋于完善，除律、令外，又有科、比、格、式等形式。在这一时期，一个更较值得注意的动态发展是，在魏晋时期，为立法、司法服务的律学也开始出现了。 ( http://www.tecn.cn )
隋唐之际，中国的法律制度进一步完善。在随其父李渊建立唐帝国之后，唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指导下，提出了“安人宁国”的治国方针。为了贯彻其“以法治国”指导思想，唐初的朝廷除了在经济、政治领域进行一系列重大改革外，还积极修订法律，健全法制，到唐高宗时期，便完成了编制《永徽律疏》这一（目前在我国保存下来的一部完备的）古代法典。唐朝法律制度的一个亮点是，从开元十年始，经16年多的修撰，完成了《唐六典》这一中国古代最早的行政法典。学术界有人（如钱穆先生）甚至把《唐六典》认作为中国较早的成文宪法。对于这一见解，学术界也有疑义。譬如，陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中就指出，《唐六典》不过是“排比当时施行令式”的“粉饰太平、制礼作乐”之作。尽管如此，中国著名法制史学家张晋藩教授则认为，自《唐六典》之后，行政法从刑律中分离出来，而成为了一个独立的立法部门，从此之后，传统中国的法律制度中开始有了两大法典，一为刑法典，一为行政法典。当然，尽管有《唐六典》这样的行政法分离出来外，但整个唐律的主要特征依然是“以刑为主，诸法合体”。 ( http://www.tecn.cn )
经过五代十国半个多世纪的分裂和动乱，公元960年，宋太祖赵匡胤发动陈桥兵变，建立了宋朝。宋朝建立后，历代皇帝也一直注重以法治国。譬如，在登基三年之后，赵匡胤曾指使窦仪等重臣编撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重详定刑统》（简称《宋刑统》），并于963年八月下诏“谟印颁行”，从而使《宋刑统》成为我国历史上第一部刊版印行的法典。到了元代，蒙古族统治者也决定以法治国，在法律修订和法制建设方面，除了制定《大元通制》等一系列重要法典外，各地地方政府还纂集了仍流传于今的六十余卷《元章典》。 ( http://www.tecn.cn )
明朝建立之后，明太祖朱元璋的统治思想首先便是“刑乱国用重典”。在此思想指导下制定的大明律，其所规定的刑罚条文，在许多方面都比唐律要严苛得多，而且在实践中还经常“法外用刑”，一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖气氛。有靠严刑酷法治理国家的思想，明太祖朱元璋自然是一个非常重视立法的皇帝。譬如，在洪武六年（公元1373年）夏，朱元璋刊定律令宪纲，颁之诸司。至洪武三十年（公元1397年），明朝最后完成了大明律的编撰工作，全30卷，460条，并颁行全国。在明代，除了《大明律》与《大明诰》外，朝廷的立法机构还编撰了《大明会典》，共180卷。这些律、令、诰、典加在一起，配以刑部、督察院和大理寺三司会审的司法审判制度，就构成了明朝比较完备的法制体系。 ( http://www.tecn.cn )
清军入关后，前清几个皇帝也都比较注重国家的法制建设。顺治元年，刑科给事中就上奏皇上，奏请在“故明律令”的基础上进行立法。之后，在摄政王多尔衮的领导下，在顺治4年（公元1647年）制定并颁布了《大清律集解附例》。康熙继位后，刑部又奏请校正律文，并于康熙10年完成《现行则例》。经顺治、康熙、雍正和乾隆四个皇帝法制建设的努力，到乾隆5年，大清律基本定型，从而确定下来集中国以前历朝历代法律之大成的《大清律例》这部完整的法典。《大清律例》在结构形式上与《明律》相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，共47卷，30门，并不断增加附例，最后达到近两千条。清朝时期，除了在立法和判例实践的法律体系建设方面的较前朝有了诸多改进外，大清的司法机关也形成了从中央到地方的完整体系。比如，清朝政府曾构建了由大清皇帝领导下的刑部、大理寺和都察院所组成的三法司以及由六部尚书、都察院左督御史、通政史和大理寺卿组成的“九卿会审”制度。除此之外，清代中国也在全国形成了比较完备的司法审判机构和审判程序。 ( http://www.tecn.cn )
通观中国数千年的法律制度史，我们可以认为，尽管在传统中国社会中基本上是“德主刑辅”，法律只是统治阶级进行“礼治”的一种补充和辅助工具，且在具体的司法实践中，以礼释法，经学入律，但是“诸法合体”的成文法体系还是比较系统的，且一直随着王朝的更替和历史的演进而不断修改。 ( http://www.tecn.cn )
二、传统中华法系中有关调节民事交往与市场交易的法律规范与司法实践
在传统中国社会中，中华法系基本上是“以刑为主，诸法合体”，但是，在历朝历代的法律体系中，仍不乏调节民事交往和市场交易的法律条文。从源头上来看，据《周礼》记载，早在两三千年前，在中国历史上就出现了与借贷、抵押、赔偿、租赁以及赠与等社会经济活动有关的民事法律行为，并由此产生了调节这类民事活动和纠纷的相应法律规范。到了先秦时期，尽管国家实行土地国有制，但随着商业、手工业和贸易的发展，调节民事行为和纠纷的法律有了一定程度的萌生和发展。在目前保留下来的一些先秦文献中，就有大量对交换契约、买卖契约、租田契约、借贷契约，以及雇用契约的规定和记载。商鞅变法后，秦灭六国而统一中华，随之秦律中有关民事纠纷调节和市场交易的条文也进一步细化，以至于在秦律中对社会与经济生活中的物权、债权、侵权赔偿以及不正当交易均有较详细的规定。到了汉代，朝廷的立法机构除了对诸法合体中的民法部分做了详细的分类外，还进一步完善了典权与抵押权。另据1973年在湖北江陵凤凰山10号汉墓2号木牍“中舨共侍约”来判断，在汉代甚至出现了“合伙契约”。在随后的魏晋时期，契约形式更进一步规范化和制度化了，并且可能出现过官方相应的契约范本，从而也为后世的契约制度的发展奠定了坚实的基础。隋唐之际，调节中国的民法纠纷的法律条文更进一步完善，以致于中国法制史学家张晋藩教授曾做出了如下判断：“由汉迄唐，债权法的发展，反映了社会经济生活的日益复杂和多样，特别是‘民间私约如律令’的规定，现实了契约在民间法律关系中的重要地位和作用”。 ( http://www.tecn.cn )
在中国法制史上，宋代是一个非常重要的时期。这主要表现在宋代的民事立法较以前朝代有了较大的进步，且宋代有关民事立法的范围极广、条文细密、涉及到民事主体、民事交往、商事交往、财务管理、婚姻与家庭继承、民事诉讼等方面。宋代的民法，一方面反映了宋代商品经济高度发展对民事立法的巨大推动作用，反过来较为完备的民法也确保并促进了为宋代市场经济的发展和商业城市的出现。从法律制度的建构与市场经济的互动发展来看，近代著名的日本中国史学家内藤湖南所提出的“中国近代从宋始”说，看来不是没有一定道理的。从传统中国的政治与法律制度的整体来看，宋代的一项重大的社会进步是农业租佃制经营较普遍地发生了，从而使一些农民摆脱了地主庄园的“私属”身份而成为有自己自由意志和权利的国家编户齐民，并随之出现了永佃权，即承租人以按时按量交租为条件，永远租用所有者土地的权利。另外值得注意是，在两宋时期，出现了竞争缔约的具体形式，如招标、投标、开标、定标的农、工、商业经营形式，还曾出现了信用性契约和信用货币即“交子”。随着货币经济和商品贸易的高度发展，在两宋时期也开始有了信用借贷，出现了具有类似于现代银行信用中介服务功能的“长生库”与“抵当所”，并且官营的信贷业务也有一定程度的发展。在这种较完善的民法体制以及较宽松的政治制度下，两宋时期甚至出现了类似于现代社会中有价证券的“交引”，——这至少要比近代欧洲诸国早几百年。更为奇妙的是，在两宋时期，还曾出现过著作权保护法之类的法律条文，这也比英国和西欧洲诸社会至少要早三百年。 ( http://www.tecn.cn )
从市场经济发育，城市的形成及其功能转换，以及法律制度与市场扩展互动演变的综合视角来判断，两宋时期的中国，非常像15、16甚至17世纪的英国和荷兰等西欧国家的情形。那么，为什么两宋之后中国没有像西欧那样出现近代市场经济秩序并相继发生工业革命和经济起飞？这个历史之谜显然与后来元、明、清朝的政治与法律制度的变迁有着重要的和多重的联系。尽管两宋时期的市场经济秩序已经开始挣脱传统中国社会的国家和政治的约束而开始成长发育，且元明清三朝的调节民事纠纷和市场交易的法律条文也在宋代法律的基础上有所改进，但在元、明、清政治、法律制度安排中有关民事纠纷和市场交易法律条文本身显然还构不成现代市场经济起飞的发动机。下面让我们就来简要回顾一下这三个朝代中法律体系的演化与变迁过程。 ( http://www.tecn.cn )
蒙古族入主中原后，于元世祖八年（公元1271年）建立起了一个地域辽阔的世界帝国“大元”。尽管蒙古族的军事入侵在开始曾对宋代原有的经济与社会结构造成了巨大的破坏，但是，从市场经济自发的扩展的层面来看，哈耶克所见的那种人类合作的自发－扩展秩序的内在成长冲动并没有在宋末元初的战争和兵荒马乱中被完全熄灭，以至于等社会稍加安定，市场经济秩序的自发成长动力又不断地发挥出来，并促使商业贸易不断扩展开来。结果，即使在蒙古族的军事强权统治下，元代的商品交易也曾一度非常发达，不但人口迁移有所增加，船舶和海洋贸易也一度非常繁荣，契约、券书得到了广泛运用，并出现了元大都当时那样闻名世界的商业大都市。更为值得称道的是，元朝货币经济在前代的基础上又有新的发展，以至于元朝纸币的广泛运用，在世界经济史上都是罕见的。与商品贸易和货币经济的不断发展相伴，元代的民事法律制度建设也有了一定程度的发展。其中，元代调节民事纠纷的法律中律文与法例的并用，尤为值得称道。这种法律实践也曾为明朝的“律例并存”的法律结构提供了某些历史经验。 ( http://www.tecn.cn )
尽管在蒙古族统治下元代市场经济一度有一定的恢复和发展，但元末全国各地大规模的社会动乱，曾使得当时的经济与社会结构遭受到严重的破坏，以致元末“土地荒芜”，“居民鲜少”。明朝建立后，明太祖朱元璋深切认识到元末法制败坏、纲纪废弛、官吏贪蠹的恶果，采取了“正纲纪，用重典”的法治施政策略，在其执政期间，花了巨大努力构建了以《大明律》为基本法的较为完备的立法体系。对于这一历史事实，《明史·刑法志》中曾有以下记载：“盖太祖之于律令也，草创于吴元年（1367年），更定于洪武六年（1373年），整齐于二十二年，至三十年始颁示天下，日久而虑精，一代法始定。”现在看来，尽管《大明律》仍然是一部“民刑不分，诸法合体”的综合性法典，但其中有关民事立法的规定，较前代要详尽得多。譬如，在其中的《户律》中，以及在《户令》（《大明令》之部分）中，均有调整百姓田宅、钱债、婚姻、继承等民事法律关系方面的系统规定，另外也有很多规范工商经营、市场交易以及雇用关系等其它民事行为方面的较为详细的法律条文。 ( http://www.tecn.cn )
清军入关后，满清贵族深知可以以武力取天下，但却不能以军事武力和政治强制定天下，于是，为了达到其长治久安的施政目的，顺治、康熙、雍正和乾隆几代皇帝均强调以法治国，并在法制建设上做了大量工作。就清代民法实践而言，大清律例基本上承传了明律的基本原则，亦即清初顺治皇帝所确立下来的“详译明律，参以国制”的立法思想。由于明律又以唐宋法律为宗，由此也可以认为，清律中有关调节民事纠纷的法律法规条文是传统中国社会中历代有关民事纠纷法律规定的继承和发展。 ( http://www.tecn.cn )
就散落在《大清律例》、《大清汇典》、《户部律例》以及《六部则例》等法律法典中有关民事纠纷和调节市场交易的法律条文的形式而言，制定法仍然是清朝民法中最重要的组成部分，也是清朝各级政府有关民事纠纷审判的最基本依据。另外值得一提的是，除了朝廷的制定法规之外，在清代中国，流行于各地的乡规民约、族规家法、行业惯例、地方习俗等，也对各地的民事活动和纠纷发生一定的调节作用。这样一来，实际上就在清代中国社会内部形成了以制定法为主干、以（类似于英美普通法实践中的）判例（前例）为参照，并与各种地方习俗、工商惯例、乡规民约、族规家法相互渗透并相互配合的民事纠纷调节和处理机制。 ( http://www.tecn.cn )
清代中国的这种“诸法合体，民刑不分、制定法与判例（法）相结合，没有专门的民法典”的法律制度格局，一直延续到1840年鸦片战争时期。鸦片战争后，中国步入了近代社会，大清帝国也随即进入了风雨飘摇的晚清时期。在这一时期，在清廷大臣刘坤一、张之洞等重臣的支持下，尤其是在中国近代历史上的伟大法学家沈家本和伍廷芳等人的多年的努力下，到二十世纪初，清廷相继制定并颁布了大清六律，于是在中国法制史上开始有了独立的民法典，从而结束了数千年来传统中国社会中的“诸法合体、民刑不分”的状态。 ( http://www.tecn.cn )
三、传统中国社会中法制的几个基本特征
从法制与市场的相互关系的分析视角来审视传统中国社会中法律和法制演变史，我觉得大致有以下几点需要这里特别提出来并有待于进一步思考： ( http://www.tecn.cn )
第一，皇权大于法律是传统中国社会历朝历代法律制度的一项基本特征。与这一特征相联系，传统中国社会的法律，从本质上来说均是历朝历代朝廷维持自己统治的一种工具，因此，传统中国社会的法律，不管是它们是多么完善和自成体系，但就其实质而言，它们并不是现代社会意义上的法治（the rule of law）的基本构件，而是人治的一种辅助手段和王朝统治者进行社会控制的一种有效工具。这一点从明朝的法律中特别明显地凸现出来。譬如，在明太祖朱元璋统治时期，为了其维护皇权专制的至高无上权威，他竟然按照奴隶制下的“刑不可知，则威不可测”的做法任意更改法律：“或朝商而暮戮，或忽罪而忽赦”（解缙：《大庖西上皇封事》），朝廷断罪判刑，也完全以他个人的好恶为转移。令人奇怪的是，朱元璋统治下所制定的完全用于维护其皇权统治的法律，还会受到臣民的信赖与支持！到这里，我们就可以看出中华法系与罗马法以来西方诸社会的法律传统本质上的差异来了。譬如，尽管从形式上看皇权高于法律是人类前现代社会的一个较为普遍的现象，但是，在不同的法文化传统中，皇权与法律的关系却有着实质性的差异。譬如，在两千多年前，罗马帝国皇帝塞维尔曾对帝国皇帝与法律权威的关系做过这样的批复：“虽然朕不受法律约束，可是朕是依照法律而生活的”（查士丁尼《法学阶梯》，转引自引自杨振山等主编，《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社，1995版页18）。到底是法律高于皇权，亦即皇权建立在法律基础之上，还是法律只是维持皇权统治的一种社会工具，这可是法律制度及其有效运作的一个根本性问题。如果是前者，那就会不断演变并逐渐生成现代的宪政民主制度，并在宪政民主的基础框架上衍生出有效运作的法律制度，尔后往往会伴生出不同形态的现代市场经济秩序；如果是后者，那么，不管法律、法规、法典、法令制定得多么周密，多么完善，甚至也不管它们多么严厉，一个法治国（德语意义上的“Rechtsstaat”）和真正的法治（the rule of law）社会也不可能生成。在后一种情况下，国家永远不可能逃脱出人治之巢臼，整个社会也难能跳出周期性王朝更替的历史怪圈。 ( http://www.tecn.cn )
第二，与第一点相联系，中国历朝历代法律中所潜含的实用主义和功利主义精神色彩甚浓、甚厚，因而也在很大程度上盖弥了法律的超验正义维度。当然，应该看到，在中国古人的观念中，起初并不乏法律是正义的化身这一朴素的原始的法文化观念。譬如，古文中的“法”字，本身就取“
