法范式与合法性：

哈贝马斯法现代性理论评析

高鸿钧

德国学者哈贝马斯，作为法兰克福学派的第二代传人，被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃，创立了颇具影响的沟通行为理论（the theory of communicative action）。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说，仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。
    
    一、现代社会的法律及其危机
    
    论及法现代性问题，我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人，作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2]，他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3]，以“先知”般的救世使命感，在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后，他运用了独特的类型学，对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究，剖析了现代社会结构、关系和价值取向，并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题，其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。[5]
    首先，韦伯以一种“价值无涉”（value free）的姿态，从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手，将人的行为分为四类：一是旨在实现合理功利预期的目的理性（purpose rational）行为；二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性（value rational）行为；三是由感情与激情所决定的情感行为；四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。[6]与这四类社会行为相对应，他提出了四种合法性秩序：一是法律型；二是价值型；三是情感型；四是传统型。他认为，法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议；或者基于合法权威的强制。[7]在经验的基础上，他提炼出了三种合法性权威类型：一是基于“一向如此”惯性的传统型权威；二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”（charisma）型权威；三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。[8]在他看来，传统社会向现代社会的转变中，人们行为选择的倾向发生了转变：计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为，成为主导行为模式。与此同时，统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来，现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程，是排除情感的非人格（impersonal）化过程，是驱逐内在价值张扬形式理性的过程，也是从神治、人治、德治转向法治的过程。
    其次，就研究法律的路径而言，虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育，但马克思后来把对法律的研究放在经济、哲学和历史之后，法律不过是附属于经济基础的上层建筑之一。他通过对法律背后经济关系的研究，认为相对于奴隶制和封建制的统治而言，资本主义法治存在历史的合理性和正当性。但同时他并没有就此止步，而是把目光转向了资本主义社会法律背后所隐藏的统治阶级意志，认为形式平等的法律掩盖了事实的不平等，而这种法律的根基在于资本主义社会的经济关系。因此，他主张通过社会革命摧毁资本主义现代法治赖以存在的社会结构、社会关系和基本价值，通过无产阶级专政的过渡阶段，实现向无阶级、无法律社会飞跃，从而实现人的真正自由和彻底解放。像马克思一样，韦伯也把法律纳入了社会理论的庞大体系之中。但与马克思不同的是，韦伯���不满足于对法律“本质”的揭示，而是系统研究了现代社会法律的形式和内容，以及现代法律与资本主义的内在关联，从而对现代法律的特征、合理性以及内在冲突进行了独立的解说。
    韦伯认为，形式理性的法律是目的理性行为的体现，是现代经济和政治的基础。个人借助这种一般的、系统的、明确的和包罗万象的“形式理性的法律”，自由地选择行为，合理地安排活动，计算自己的得失，预期自己的未来。他认为，正是借助公开、稳定并具有可操作性的技术化规则体系，市场经济秩序才得以维护，交易安全才获得了保障，纠纷才得到了公正解决，从而经济效率才获得了最大限度的实现；正是借助具有确定性、连续性和稳定性的现代法治，现代国家的科层制行政管理体制才得以有效维持，而这种一般规则的程序化和管理的非人格化，有助于标准化管理，从而提高行政管理效率。由此可见，韦伯所主张的现代法治，是建立在拒斥信仰、排除道德情感等实体价值的“形式法律理性”（formal legal rationality）基础之上的法治。在这种法治中，法律是“形式理性的法律”（formal rational law），而不是由诸如宗教、伦理及政治等要素所支配的“实质理性的法律”（substantively rational law）；法律职业是由训练有素、独立的专业人员构成，而不是由倚重朴素情感断案的外行构成；司法关注的是形式与程序，而不是超越形式和程序的“实质理性”价值。[9]我们不难发现，韦伯主张现代社会的统治是建立在法治基础之上的，而这种法治的正当性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的系统，是价值中立的、形式合理的技术性规则所构成的体系，法律的合法性或正当性无需外求，来自自身的强制性和社会成员对它的认受。从结果上看，韦伯这种形式法治观十分接近于法律实证主义的主张。
    最后，我们必须指出，韦伯的法律观与法律实证主义存在重要的差异。韦伯明确意识到了形式理性与实质理性的紧张关系，并指出了形式理性可能潜含着实质不理性。但他认为，追求功利与效率的现代社会必定排斥对实质理性的追求；文化多元以及与之相关的价值多元，必定颠覆实体价值理性的统治地位。在此基础上，韦伯认为，市场经济、科层制管理体制以及形式理性的法律铸成了现代社会的“铁笼”（iron cage）。[10]这种“铁笼”可能造成的僵化与实质不理性，只能求助于“克里斯玛”式的特殊权威出场予以干预，但是，为防止克里斯玛滥用职权，成为独裁暴君，应及时将其人格化的统治予以常规化，即管理制度化和程序化。他认为，伴随着对克里斯玛统治的“常规化”（routinization）过程，社会便进入了新一轮法治—“克里斯玛”统治的循环过程。实际上，韦伯所说的形式理性法律的统治，在含义大体上相当于现代的民主形式法治，而现代社会的正当秩序的基础，是以民主形式法治为主，外加“克里斯玛”的周期干预作为打破僵化格局的调整机制，其中“克里斯玛”在某种意义上代表超越形式理性的实质理性因素。
    毫无疑问，韦伯关于现代社会结构、统治模式和基本精神气质的解释，洞见深刻，影响深远，对于思考现代社会及其法律颇富启发意义。其一，他从对人的行为研究出发，以“价值中立”的分析立场在研究现代社会及其法律，在理论上摆脱了主观决断论和简单线性思维的传统模式，避免了流行的意识形态偏见。其二，韦伯在经济学、社会学、法学和历史学等方面的广博知识，使他对法律的研究视野广阔，思路开阔，摆脱了狭隘的学科门户之见。他对问题的思考不仅具有横跨多学科的广度，而且具有历史的厚度和专业的深度。他对以西方资本主义为代表的现代社会及其法律的解读，把脉准确，观察透彻，思考深邃，分析切中要害。他论证了现代性结构、统治模式以及精神气质形成的存在的合理性，但同时也透露出一种无奈，而这种无奈中包含着他对现代性的疑惑和隐忧；他肯定了资本主义社会市场经济、科层制行政管理体制以及形式合理的法律的积极作用，但同时也有某种保留，而这些保留中隐藏着他对现代性的惶惑与不安。所有这些，使得他的社会及其法现代性理论更具有解释的张力，因而显示出较为长久的影响力。[11]
    当然，像所有其他有影响的理论一样，韦伯的理论自然也有局限性。韦伯的理论中包含着诸多矛盾。例如，他虽然推崇法治，但却最终诉诸政治解决，被讥为成为“政治权力的迷恋者”，甚至是“德国的马基亚维里”；[12]他虽然推崇形式理性，但却容忍“克里斯玛”的人格化干预；他虽然维护个人意志自由，但却十分悲观地认为人们现代社会将是形式理性（或称目的理性）的一统天下，无法打破这种“铁笼”。实际上，韦伯设想的形式理性的“铁笼”并不那样牢不可破，形式理性的法律背后也隐含着某种实体性价值[13]，更不用说福利国家时期“法律实质化”挑战了；而他所寄望的“克里斯玛”虽然不时出场，但所带来的后果却多是人治的灾难。从总体上看，韦伯对现代西方社会及其法律的研究，深刻地揭示了法现代性的基本特征和内在冲突。在诠释现代法律的合理性方面，韦伯确实获得了相当大的成功，但在关于法现代性危机方面的研究上，他作为很小，虽然察觉到了形式法治存有潜在危机，但没有寻找到摆脱危机的根本出路。
    哈贝马斯继承了社会理论的批判传统，对韦伯的现代性理论进行了深入的思考和分析。他发现，韦伯所以没有找到解决现代性困境的出路，主要在于他在研究人的行为时，采取的是观察者的视角而不是参与者的视角，是从个体的人出发而不是从人际互动出发，因而展现在他眼中的现代人是“功利人”、“理性人”的形象，因而看不到基于主体互动而产生的沟通(又译“交往”)行为。现代社会及其法律的病源正在于目的理性占据了支配地位。由于篇幅的限制，这里我们不能展开他关于沟通行为理性的复杂论证过程。
    哈贝马斯基于自己所“发现”的这种沟通理性行为，对现代性问题进行了系统研究。他的现代性概念与他对社会类型的划分密切关联。实际上，他所指称的现代社会，仅仅限于西方社会，始终与资本主义社会密不可分。[14]
    同韦伯和许多其他社会理论家一样，哈贝马斯对现代社会的研究也从理性的概念出发，对“神话世界观”与“现代世界观”进行了比较，[15]随后对韦伯关于现代社会特性的论述进行了分析，指出了韦伯过分强调目的理性行为和形式主义合法性的局限。他结合对资本主义社会的批判，对现代社会的冲突进行了系统阐释。他认为，现代社会经历了“除魔”的历程之后，虽然摆脱了愚昧的迷信、虚幻的宗教以及无知的偏见，但却把赋予生命意义的信仰、道德等实体价值一道驱除了；虽然旨在关注现实利益，但却导致目的合理行为特别是策略行为[16]占据了支配地位，致使人们竞逐外在功利，排斥了以理解为旨向的沟通行为；虽然摧毁了一元意识形态的专断堡垒，代之以理性视角的对价值的重新审视，但却导致了不同价值之间的激烈冲突，从而将整体性的社会撕成了碎片。这一切后果，自然都与启蒙运动的初衷相违。[17]他认为，在现代社会早期即自由资本主义社会，虽然经济关系掩盖了社会权力关系，阶级关系借助于自由市场和人人平等的意识形态而变得匿名化和非政治化，并在一定程度上缓解了政治秩序合法性的压力。但由于这种经济体制固有的矛盾，资本主义经济危机不可避免。而经济危机一旦爆发，便导致了社会危机和政治危机，从而危及整个社会的整合。[18]在现代社会后期即福利时代的资本主义社会，为避免经济危机，政府由隐退幕后而转向了前台出场，由消极“守夜人”变为了积极“巡逻警”。政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端，各种社会福利措施缓解了实际不平等境况所引发的冲突。与此同时，作为“意识形态”的技术与科学对生产力产生了巨大的推动作用，这产生了一种效应，即资本家的利润似乎主要不是源于剥削工人的剩余价值，而是得益于科技发展所带来的生产力的提高，这种效应弱化了资本主义统治的合法性的危机[19]。哈贝马斯认为，无论如何，资本主义社会都无法扭转危机趋势：“经济系统无法生产必要数量的可消费价值；行政系统无法做出必要数量的合理决策；合法性系统无法提供普遍化的动因；社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义”。[20]因此，“经济危机”、“政治合法性危机”、“理性危机”以及社会文化系统的“动因危机”仍然存在。[21]在哈贝马斯看来，在福利国家时期，这些危机主要是以金钱为媒介的经济关系和以权力为媒介的政治关系对“生活世界殖民化”（colonization of lifeworld）[22]的结果，是“普适功利主义”的“成就意识形态”驱使的结果，是“占有性个人主义”和功利性契约关系的结果，是“唯科学主义”和实证主义驱逐规范内在价值所导致的结果。[23]
    由此可见，导致资本主义社会合法性危机的原因是多方面的。哈贝马斯认为，在各种各样的原因中，其中最主要的原因之一是法律的合法性缺失。他认为，在进入现代社会之后，宗教和和其他形而上学的普遍性价值体系解体之后，传统的社会整合机制已经丧失，而在文化和价值多元化的时代，新的社会整合机制难以形成，因而自利的个人没有了整体的方向，失去了文化上的意义认同和价值共识，社会团结面临着重大危机。为了使社会不至于解体，现代社会中两种体制化的系统便发挥着重要的整合功能。一种是以货币为媒介的经济系统，它通过市场的机制和自由的契约把疏离的人们连接起来；另一种是以权力为媒介的政治系统，它通过自上而下的导控来规范和协调人们的行为和活动。哈贝马斯认为，无论是经济系统还是政治系统，其整合社会的功能都是通过法律的代码进行的。换言之，在现代西方社会，经济系统和政治系统是借助法律的机制发挥导控社会功能的，而这两个系统存在和运行的基础都是法律提供的。既然在现代社会中法律据有如此重要的地位和功能，那么，法律本身是否具备合法性就至关重要了。
    
    二、两种合法性与三种法范式
    
    像韦伯一样，哈贝马斯的合法性[24]概念在广义上是指统治秩序存续的正当性。就法律而言，他提出了两种合法性，即“合法律性”（legality）(或称“形式合法性”)和“合法性”（legitimacy）(或称“实质合法性”)。前者意指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实，无需道德等任何基础性实体价值的支撑，其含义与韦伯的“形式理性法律”基本相同。后者是指法律的合法性不仅仅决定于其存在的形式，还取决于内容，即规则中包含的道德等实体性价值。这里特别值得注意的是，在韦伯那里，道德等实体价值只以人们的认受作为前提，而不问这种认受是出于真实的自愿，还是由于外在的强制，抑或由于意识形态的长期灌输。哈贝马斯所说的合法性，不是基于决定论意义上的实体价值原则，而是基于产生法律的民主程序。关于这种程序的具体含义，我们将在下文论述他的程序主义法范式时进行阐释。
    哈贝马斯认为西方现代法律有两种范式，一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法；另一种是有组织的发达的资本主义时期的福利法。形式法范式基本上等同于韦伯意义上的“形式理性法律”模式，而福利法将某些道德价值包容其中，是对形式法弊端的矫正，带有追求实质正义的气质，哈氏同时称其为“实质法”，其含义大体上类似韦伯“实质理性法律”模式。
    哈贝马斯认为，形式法是资本主义自由竞争时期的法范式。它的主要特点是：(1)以个人主义为基础，从古典经济学“理性人”的预设出发，将所有个人都置于法律面前人人平等的前提下。这种平等对于传统社会的等级特权来说是一个重大的进步，但是它仅仅限于形式的平等，对于事实上的不平等则全然不问，因而具有天然的缺陷。(2)享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予里了个人以近乎绝对的财产权、缔约自由权。个人通过市场的博弈和机会的选择追求个人利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。(3)坚持市民社会与政治国家二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的范域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制以政府为代表的公权力侵犯私权利。(4)国家只扮演消极守夜人的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全，防止外国侵犯；维持社会治安，为个人的生活提供安全保障。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性的合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本架构，对于个人的选择后果和博弈结局，绝不过问。
    在哈贝马斯看来，这种形式法范式的缺陷有三，一是从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；二是突出了形式平等，而对于事实的不平等视而不见，置之不理；三是忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，对于一些弱势人群而言，他们由于缺乏竞争能力无法获得享有自由的基本条件，消极自由往往意味着饥寒交迫，自生自灭。
    这些弊端引起了改良主义的反思和实践转向，资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，相应地，法律范式也发生了转变。（1）在自由放任时期，个人面对社会犹如面对自然，他的命运受到诸多不确定性因素的操控，而个人对于自己的任何不利后果和不幸结局都只能宿命地予以忍受。随着科技的发展、经济的全球化，社会日益复杂化，人们的风险成倍增加，为了防止风险和减少不确定性，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，结果是政府运用法律机制积极地干预经济和社会生活。(2)由于上一点，公法开始影响和干预市民社会中的私人事务，在过去，与“小国家”、“大社会”的结构相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利（最明显的是经济、社会和文化权利）相继得到了确认。这些宪法性的基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上压倒了私法；同时，劳动法、社会保障法以及经济法的晚近发展，已经打破了传统私法与公法的明确界限。这些“公私混合”性质的法律主要目标是协调利益关系，维护社会公平。(3)福利法的出现，背后隐含着这样一种理念：“每个人在法律框架之内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在这些法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现[25]。”因而福利法不满足于“法律自由”，而同时关注“事实自由”，即关注实现自由的“法律能力”；不满足于形式的平等，开始关注实事的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。（4）福利法时代出现了“私法的实质化”的趋向。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。例如，在财产法和合同法等传统的私法中，财产权和订立合同权都受到了各种限制，开始强调公共利益和社会责任，以致“整个私法现在都似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现”[26]。(5)在将宪法性基本权利转译成对私法关系具有约束力的法律时，需要权衡利益冲突和协调价值冲突。在这个方面，司法机构扮演了积极的角色。总之，在哈氏看来，法律范式这种转型是社会情境变化的产物，福利法试图超越形式法的局限，通过“实质化”的措施来确保私人自治和个人自由。
    然而，这种福利法仍然具有一些缺陷：首先，为了给每个人提供基本的生活条件，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面。福利法的出场确实在很大程度上弥补了形式的缺陷，然而，它导致了政府权力的开张和膨胀，限制和压缩了私人自主的空间。政府提供关照和分配机会的行为具有俯察众生的气质，具有家长式恩赐的意蕴，从而导致了政府对私人生活的专断干预，将所谓“正常行为方式”加强于个人。在哈贝马斯看来，这种副立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由，它的初衷是私人领域自主，但却妨碍私人生活。[27]哈贝马斯就此写道：“有关劳动的法规和家庭的法规是否迫使雇员或家庭成员将其行为适应于‘正常的’劳动关系或者说标准的社会模式，其他补偿的受益者是否为此而付出依赖于就业、青年、社会和住宅方面的官员的常规化干预或法院判决的实质性干预代价；或者，确保集体性保护、组织工会的自由或有实效的利益代表，是否要为此而牺牲组织成员的决策自由，使他们注定听天由命、逆来顺受——在所有这些关键性问题上，所涉及的是同一个现象：满足机会平等地行使主观行动自由的事实性条件，以某种方式改变了生活状况和权利地位，从而在补偿不利境遇的同时带来了一种监管状态，它把本意是利用自由的授权，转变成了看管。”[28]其次，政府在积极干预市场和调控生活的过程中，将主要任务委托个了行政机构。在自由放任时期，行政很少干预市场和社会，即便干预，其前提条件和具体方式也都有明确的法律事先规定。但到了福利国家时期，行政机构被赋予了艰巨的任务，不仅要面对当下，而且要面向未来，不仅要维护市场秩序，而且要关照生活状况，不仅要应对社会的危险状况，而且要预防潜在的风险。在立法机构穷于应付并往往在专门问题面前感到无能为力的情况下，行政机构自我编程现象愈演愈烈。所谓“自我编程”现象是指，行政机构实际上在变相立法，并同时执行自己所立之法。显然，这种“自我编程”做法背离了立法的民主原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。再次，福利法范式旨在超越形式法范式，但是，它的终极目标却与形式法范式完全重合，即为了保障个人自由和私人领域自主。福利法范式下的“个人”仍然是单个的人，没有从主体之间的互动视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式“联系过于密切”，实际上是同根同源。最后，福利法范式把正义归结为分配正义，把权利理解为可被分配的份额，可以分割的物品，这种正义观和权利观歪曲了正义和权利的真实含义。
    在哈贝马斯看来，形式法和福利法虽然各有特点，彼此之间存在重要的差异，但是，从沟通行为理论的角度来分析，它们存有某些共同的缺陷。
    第一，它们在方法论上都是从孤立的个人主体出发，都没有从主体之间的角度来考虑问题。前者的侧重点是个人通过自己的选择来享有和实现自由和权利，后者的侧重点寄望通过政府的导控和关照来确保个人自由和权利的享有和实现。这两种法范式都带有工具理性的特质，前者是歧视性的，因为它对于事实不平等的负面效应麻木不仁；后是家长主义的，因为它对于国家补偿这些措施的负面效应麻木不仁。[29]在哈贝马斯看来，这两种法范式实质上都不能从根本上达到自己的目标。第二，两者都关注个人基本权利，但关于基本权利的含义和内容，两者的理解都较为狭隘，前者把权利理解为自己可通过市场博弈去“占有”之物，后者把权利理解为可通过政府的分配而“享有”之物。在哈贝马斯看来，权利是“关系”而不是“物品”，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的分配安排。他认为，权利不应从个人主体的视角而赋予，也不应由政府分配给个人，而是应由主体之间相互赋予。根据这种思路，无论是形式法范式下的权利观，还是福利法范式下的权利观，都是基于策略理性，因而都缺乏真正的合法性基础。[30]第三，这两种范式都割裂了私人领域与公共领域、生活世界与系统以及市民社会与政治国家之间的内在联系。形式法范式强调私人自主性、生活世界中私人生活的封闭性以及市民社会的自治，看不到公共领域的合作与协商、复杂社会中系统导控的积极功能以及政治国家与市民社会进行沟通的可能性。而福利法看重的是系统和政治国家的作用，对生活世界的自由、市民社会的自治和公共领域自主视而不见，并肆意干预。
    面对形式法范式和福利法范式的困境，人们采取了不同的姿态。一些人认为目前的窘境是国家干预不可避免的后果，解决之道在于回归自由放任时期的形式法范式。一些人主张应以形式法为主，福利法为辅，两者同时并存，在动态的张力中协调互动。还有一些人认为这些困境是现代性困境的产物，没有摆脱困境的出路。在哈贝马斯看来，回归过去已不再可能，默认现状无异于逃避现实，而悲观失望更无助于问题的解决，关键在于探寻摆脱困境的出路。
    他首先考察了当代关于“出路”两种观点。一种观点关注主观权利的可诉性，试图通过这种途径公民激活个人的主动性，从而使书本中的权利得到兑现，并由此激发个人通过具体的诉讼提出新的权利请求，创设新型权利。在哈贝马斯看来，这种思路虽然重视权利主体的主动性，但权利诉求涉及法律专业的知识与技能，这对常人来说构成了障碍。为此，人们不得不借助其他措施。除了法律援助之外，人们通常采取集团诉讼等集体化的执法措施，以使个人的利益、愿望和要求通过组织化的形式得到表达，在这样做时，通常采取代理的方式，这种方式无疑减轻了个人的负担和增加了行动的力量，却会消解个人的自主地位和作用。在他看来，这种寄望公民积极参与诉讼的思路不是解决问题的根本之道，因为这种思路对于个人来说专业知识的负担过重，如果采取集体行动的代理方式，个人的自主性又有被抹煞之虞。
    另一种思路也强调个人在法律方面的主动性，是采取所谓的“合作的意志形成过程的形式”。根据这种思路，立法机构应为各个行动领域的“内部宪政化”提供程序和组织形式，以使参与者能够按照自治或仲裁机构的模式，自主地处理自己的事务和冲突，由此个人的私人自主可以通过程序参与者的社会自主加以补充或取代。这方面典型例子是工会与会员的关系，关于工人收入和需要的劳动保护等条件，不依赖国家规的，也不取决于工人个人的要求，而是由工会代表工人与资方谈判和协商，加以确定。在哈贝马斯看来，这种所谓的“社会自主”虽然显示了集体合作的力量，但往往是以丧失工人个人的自主为代价，因为谈判的协议中，工人个人的自决权已经被集体的决定所取代了。在集体协议中，工人不是一个独立的个人，而是被当作集体的组成部分“批发”了。因此，这种方式与前一种方式同样是“过于仓促地把私人自主和公共自主归结为一个公分母了”。[31]
    在哈贝马斯看来，上述两种思路都行不通，要从根本上摆脱目前的窘境，必须找到一种新的思路。他认为，现代法治的根本危机在于法律本身缺乏合法性，因此解决之道在于寻求确保合法之法生成的途径，而这要求在方法论上必须从主体之间互动的角度出发，而不是从孤立的个人角度出发，必须从公民自己参与立法的角度出发，而不是从政府自上而下强加法律的角度出发。基于这种思路，哈贝马斯提出了程序主义法范式。他所使用的“程序”一词具有独特的含义。
    显然，这种程序主义法范式是与他的沟通行为理论密切关联的。根据他的沟通行为理论，人类的理性行为可分为四类，即目的行为、沟通行为、规范行为和戏剧行为。他从普遍语用学的角度，论证了以理解为旨向的沟通行为是内在于语言结构中的，是人类的基本行为，而以成功为旨向的目的行为是扭曲的行为。至于另外两种行为，它们在特定情境下都可转化为沟通行为。他认为，现代社会的一个重大误区是目的理性行为占据了统治地位，这种行为以单个主体为基本单位，个人从功利出发，把他人当作实现自己目的的工具，把社会当作追逐私利的战场，把成功作为衡量人的价值标尺。结果导致了人际疏离，人群隔阂，不再和睦，社会冲突迭起，而这一切正是现代社会危机的病根。与此同时，体制化的经济权力和政治权力的系统整合却导致了系统对生活世界的宰制，对私人领域的破坏，并影响了公共领域和市民社会的健康发展。在哈氏看来，现代社会的这种局面完全有违启蒙运动的初衷。
    哈贝马斯认为，只有从主体之间的关系出发，以理解为旨向的沟通行为取代目的性为的支配地位，才能走出误区，摆脱困境。根据哈氏的主张，沟通行为的基点是人际理解和协作；过程是协商和讨论程序，即沟通程序；目标是就有关问题达成共识。他认为，如果沟通理性内在于人类的言语行为之中，人类就有通过沟通达成理解和共识的可能性。为了使沟通程序富有成效从而避免“异议风险”，他对沟通程序提出了“建制化”的要求，即提出了所谓的“理想商谈情境”，其内容主要内容包括：所有的人都有资格参与同自己有关事务的讨论；在讨论中所有的人在地位平等；参与者就讨论的议题自由表达自己的意见，不受任何外在限制；最受重视是那些令人信服的理由而不是别的东西；等等。商谈包括许多种类，就商谈的内容而言，有实用商谈、伦理—政治商谈、道德商谈以及法律商谈；就商谈形式而言，有论辨性商谈和运用性商谈。通过沟通性商谈所追求的理想目标是达成共识，但如果不能达成共识，他认为仍然可采取多数决的方式做出决断。基于这种决断的可错性，它敞开接受人们的批评，并可就该议题重新进行商谈。哈氏的沟通程序和商谈理论十分复杂，我们这里无法进行具体阐述，所关心的主要是同程序主义法范式直接关联的沟通程序。
    程序主义法主要是指，所有利害相关的人们，借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性，通过平等、自由的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识，从而形成作为法律的规则。因为在这种沟通形式中，利害相关的人们选���何种规则，该规则体现何种价值，都是不确定的，完全取决于他们的协商，唯一确定的是规则得以形成的沟通程序。在他看来，只有如此形成的法律，即每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。[32]因为这种规则是人们自己形成的，他们可避免被迫服从外部强加的规则；因为这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；因为这种规则中包含所有相关者的价值判断，因而可避免形式法的“工具理性”和福利法的家长主义。在他看来，这种程序主义的法是在“理想言谈情境”下政治意见和政治意志形成过程中互动的产物，是一种民主立法的真实体现，这样的法律，一定会包含着个人的利益和要求，而且还会与社会的道德和伦理相契合，因而不仅是一种强制规则，也同时是一种意义载体。[33]
    那么，在当代福利国家时代，程序主义法又如何操作呢？哈氏把整体的社会分为生活世界和系统两个界面。生活世界包括三方面内容，即文化、社会的人格，分为两个领域，即私人领域和公共领域；系统主要由经济系统和以行政机构为代表的政治系统构成。私人领域是指家庭、亲友等与个人私秘有关的领域，而公共领域是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场、大街上等，在内容上可包括科学的、文学的、宗教的、伦理的、道德的、法律的等等。[34]与公共领域密切相关是市民社会，哈氏的市民社会与黑格尔提出的传统概念具有显著的区别，在哈氏的概念中，市民社会排除了经济意义的市场和单个的私人，而是指“或多或少自发形成的社团、组织和运动”。值得注意的是，哈氏整个民主与法治理论最关注的就是公共领域，而公共领域中的基础是市民社会。就法律产生的途径而言，首先法律问题应在植根于生活世界的、以市民社会为基础公共领域中进行民主讨论，然后对议会的立法产生影响，只有按照这种路径形成的法律才具有真正的合法性，因为它们产生于沟通程序，是人们基于沟通理性进行商谈的产物，是生活世界和作为政治系统组成部分的议会互动的结果。哈氏明确意识到民意中会掺杂某种杂质，会受到操纵而扭曲，因而主张议会有必要对于公共领域产生的民意进行慎思和过滤。哈氏认为，这样产生的法律在程序上是以沟通理性为基础，是人们参与讨论和协商的结晶，是真正合法之法。
    程序主义法是与民主立法过程同构的，而这种民主立法过程的启动应有一些前提性条件，为此哈氏重构了基本权利体系，作为民主立法的程序性前提条件。他认为，在民主法治国中，如果从人际互动的主体之间关系出发，人们一定彼此会赋予五项基本权利，它们是即平等的成员资格权、个人自由权、受到法律保护和救济权、政治参与权以及社会保障与生态权[35]，其中最后一项权利是为前四项权利的享有和行使提供基本条件。在他看来，人们只有享有这些基本权利，才能确保生活世界中私人自主，也才能在公共领域实现自主。由此联合起来的私人才能积极进行政治参与，从而形成一个活跃的公共领域，在法律的生成过程中发挥主动作用，并对议会将公众的政治意见转变为法律产生重要的影响。他认为，这些基本权利应在法治国的宪法原则中得到体现，这些宪法反过来起到对这些权利的保护作用。在属性上，这些基本权利仅仅是一些程序性的权利，为程序主义的立法提供前提性条件，它们的具体内容应该通过民主的立法过程得到“充值”。在他看来，这样生成的法律仍然是“可错的”或不合法的，但沟通程序本身具有开放的系统和反思的结构，因而“错误”或不合法之法容易得到纠正。
    
    三、通过批判实现整合与超越：一种可贵的尝试
    
    由以上叙述可见，哈贝马斯继承了西方社会理论的批判传统，结合现代西方法律的理论和实践对法现代性问题进行了整体的考察、深刻的反思和具体的分析。他重新解释了资本主义社会法治发展的历程，指出了不同时期的法律表现为不同特征，并以两种范式来标示它们的特性。
    哈贝马斯没有简单肯定或否定这两种法范式，而是认为它们各自都要存在的合理性和必要性，正是借助这些合理性和必要性，资本主义社会得以长期存续下来并不断发展。同时，他明确指出了它们各自的局限和共同的缺陷，认为这些局限和缺陷反映出资本主义现代法治乃至整个现代社会的危机。在此基础之上，他提出摆脱法现代性危机的方案，即程序主义的法进路。无论人们是否同意哈关于法现代性的分析结论，都会承认他关于法现代性的理论极富原创性，在当今各家理论中自成一体，独树一帜。他关于法现代性的理论在当代西方世界影响之广泛，从另一个侧面例证了这一点。
    首先，哈贝马斯不仅反思了资本主义前期法律的基本性质、主要功能和运行机理，而且特别深入研究了马克思和韦伯时代之后资本主义法律在内容和价值取向所发生的重大变化。对于这些新的变化，马克思没有能够亲身经历和观察，自然无法提供具体的解说。韦伯虽然察觉到了这些新变化的趋势和迹象，但福利法的真正“繁荣”是在他逝世之后，因此他当时也无法预见后来出现的各种新问题、新冲突和新危机。哈氏所生活时代为他的法范式理论提供了丰富了实践基础，使他有机会发展马克思和韦伯关于法现代性的理论。他在观察、反思和总结现代法律发展的历程的基础上，提出了三种法范式理论。在他看来，法范式不仅仅是一种出于分析便利的类型化策略或逻辑归类，特定的法范式反映着特定的社会情境及其法律的整体价值取向，它们不仅支配着立法者、执法者和司法者的意识，而且影响着普通公民法律意识的导向。
    哈贝马斯认为，资本主义进入福利国家时代以来，既没有遵循马克思所预言的路径，也没有遵循韦伯所设想的逻辑，而是通过政府借助于法律对经济、社会和文化生活的积极干预，通过科学与技术的发展，维持对社会的整合，从而缓解了自由资本主义时期的经济危机，缓和了社会矛盾和由此导致的阶级冲突。但是，现代社会法律的合法性问题仍然没有得到解决，无论资本主义早期的形式法，还是后来的福利法，都不是真正合法之法，而这种不合法之法直接影响着社会整合和系统整合。这种不合法的法治在结构上导致了经济与行政系统对“生活世界的殖民化”，在社会关系上导致了功利主义的策略行为对沟通行为的排斥，在价值取向上导致了目的理性对沟通理性的压制。所有这一切导致了系统脱离了生活世界的基础，并专断地宰制生活世界；导致了文化上不再能够发挥生成“意义”的��能，人生的意义感丧失；导致了社会中不能产生合法的规范，人们遭受不合法之法的统治；导致了个人的人格分裂，健康人格无从形成。这些分析和批评深刻地揭示了现代社会及其法律的病因，对于我们思考法现代性问题十分富有启发意义。
    其次，我们不难发现，如同韦伯、帕森斯和卢曼等西方学者一样，哈贝马斯在他的解决方案中，法律占据着首要位置。他认为，社会秩序的维持离不开规则。在现代社会，调控社会关系的规则主要是具有一般性和普遍性的法律。在实行法治的国家，法律的触角延伸到社会的各个领域。在他看来，现代化的过程在某种程度上就是社会结构、社会关系和社会生活的法律化过程。[36]现代国家正是借助法律才获得合法性基础的，而国家转而借助于法律来整合社会。然而，这种由国家权力自上而下强加的法律缺乏民主基础，从而导致了国家权力与法律相互合法化的循环论证：一方面是国家权力的合法性建立在法律基础之上，另一方面是法律的合法性又依赖国家权力。在哈贝马斯看来，这种法律根本不具有合法性，只具有形式合法性或合法律性。
    那么，如何解决这一至关重要的问题呢？与许多“有诊断而无处方”的批判理论不同，哈贝马斯寄望通过沟通理论构建一种程序主义的法范式，来挽救由两种法范式支配的现代法治危机，即通过利害相关的人们在理想的沟通情境中进行平等协商与充分讨论，联通非正式的政治意见形成过程与建制化的政治意志形成过程，使法律与政治、伦理和道德重新关联起来，从而产生合法之法。他寄望这种合法之法来链接系统与生活世界，实现两者之间的良性互动和有机协调；联通行政权力与沟通权力，确保行政权力行使的合法性。总之，他尝试借助程序主义的法范式来实现人际之整合，个人与群体之整合，私人领域与公共领域之整合，生活世界与系统之整合，市民社会与政治国家之整合，人权与主权之整合，事实与价值之整合。由此可见，哈贝马斯基于“沟通伦理学”所建构的程序主义法范式，背后隐含着颇为宏大的目标，他旨在通过合法之法全方位整合现代社会的关系和价值，一言以蔽之，拯救现代民主和法治，拯救现代社会！
    他认为，只有这种程序主义的法范式才与合法之法存有内在的关联。这种法范式在气质上民主的，它强调民众参与立法过程，反对精英立法的官僚法治。当然，这种民众自我立法并非卢梭式的直接民主制立法，而是首先在公共领域中对有关议题进行开放式讨论，然后再就选定的议题在议会中进行讨论，哈氏称前者为非正式的政治意见形成过程，后者是正式的、建制化的政治意志形成过程。在他看来，经过这种程序主义的讨论和协商，可以最大限度保障法律的合法性。因为这种程序的立法符合他所提出的“对话原则”：“只有那些在实践话语当中得到所有当事人赞同的规范才可以提出有效性要求。”[37]他认为，法律中体现着人们的需要和利益，而只有相关的人们自己才知道需要和利益是什么，因此，涉及某些人的需要和利益的法律，首先必须由他们自己讨论和协商。他举关于女性的法律为例，形式法范式强调男女形式平等，因而不考虑女性与男性的生理差异，结果导致了女性成为了形式平等法律的牺牲品，她们在事实上成为了受到歧视的弱势人群。福利法范式认识到了女性与男性之间的差别，对她们给予了许多特殊的关照，但是这种家长式的关照却带来了负面效应，例如法律对妇怀孕和生育的保护却增加的妇女就业的困难，对妇女劳动保护的强化却导致妇女低薪人数比例的上升等[38]。因此，女权主义者对这两种法范式都持批判立场。哈氏认为，这两种法范式都是“外在视角”，都是在男权主义统治的社会中以男性作为标准来定位女性的异同，从而替代女性立法。按照程序主义的法范式，关于女性的法律首先应由女性自己来讨论，她们根据自己的性别特点提出自己的需要、愿望和要求，女性哪些地方与男性相同和哪些地方与男性不同，应考虑女性自己的感受和意见，而不应由男性来确定。此外，哈氏还认为，根据程序主义法范式，当人们承认平等的普遍价值时，关于“平等”的含义则应由人们自己来界定。在现代社会，人们认为平等应意味着同等情况同等对待，不同情况不同对待，那么关于何为“同等情况”和“不同情况”，则应由人们充分讨论协商加以界定。
    但是，我们如果由此以为哈贝马斯主张类似哈耶克那样的自发秩序，那就大错特错了。他明确意识到，现代社会是高度复杂的社会，在宗教或其他传统社会的整合机制失灵之后，自发秩序无法实现有效的社会整合，必须借助建制化的组织机制进行系统整合。在立法过程中，作为政治权力重要组成部分的议会不可或缺，并最终将民间的舆论加以慎思、过滤，从而形成一般的政治意志，并转译称法律的代码。因此，在哈氏的民主立法程序中，作为国家权力机构之一的议会不但参与民主立法过程，而且在其中扮演重要的角色。在哈贝马斯看来，议会与行政机构不同，它是与生活世界密切关联的政治权力，它的行为基本上指向沟通行为，而行政行为则主要指向目的行为。因此，对于现代国家的议会而言，关键在于确保其行为不发生扭曲，即以沟通理性而不是以目的理性为活动基础；而对于行政权力来说，关键在于使其受合法之法的约制，防止其“自我编程”，但并不要求其行为符合沟通行为的标准，甚至鼓励其目的理性行为，从而使其管理活动富有。那么，如何确保议会的立法具有合法性呢？在哈氏看来，首先是由宪法等法律对议会的权能及其行使方式等加以建制化，尤其要通过法律对议会的立法程序加以建制化，确保其符合沟通程序所必须的条件。同时，议会要敞开大门，主动接受公共领域有关法律议题讨论的影响，使立法过程与生活世界的政治意见保持关联互动。
    哈贝马斯的理论具有温和的外观，即在不触动市场经济、议会制度、政党政治和选举制度等前提下，试图通过沟通程序对充满冲突的现代社会进行整合。如果仔细斟酌，我们就会发现他的程序主义进路中透射出激进民主的锋芒。他在程序主义法范式中，虽然借鉴了形式法与福利法的范式，但是并没有囿于这两种范式，而是于它们之外另辟蹊径，寻求一个新的出路。这种法范式包含了自由主义法律观和共和主义法律观的要素，但是从性质上却是对这两者的扬弃、统合和超越。他在自己的民主与法治理论中，虽然承认行政机构存在的必要性，但却主张行政权力一定要以沟通权力作为基础，行政系统一定要与生活世界维持良性互动；虽然承认国家权力的存在对于法治的重要性，但更强调合法之法产生的民主程序，尤其强调市民社会的相对独立性以及民间的非正式意见对于法治国家的基础性作用；虽然认可代议制体制下议会在型塑法律过程中的重要角色，但更看重生活世界公共领域的自由讨论、对话过程及其结晶对合法之生成的影响。在哈氏看来，如果他的程序主义法范式能够在现实中得到落实，现代法治国家法律的合法性问题就能够最大限度得到保障，由此现代法治乃至整个社会就能够从危机中摆脱出来。
    总之，哈贝马斯认为，以现代西方国家为代表的现代社会存在严重的危机，危机主要在于法律的合法性缺失，因为现代社会实行的是法治。因此，如果能够寻找到一种确保法律合法性的途径，现代社会就能摆脱危机，得到拯救。他认为，在不从根本上改变现代社会基本结构的条件下，只要能够激发公民政治参与的积极性，从主体之间沟通和理解出发，实现人际的互动合作，以市民社会作为组织化的载体，以公共领域为活动的社会空间，就能够开掘出合法之法产生的源泉，议会的立法就能够得到从这种基层民主中流淌出的“活水”的滋润，从而就能够最大限度确保合法之法的生成。现代社会只要借助合法之法，就能够打通系统与生活世界、公共领域与私人领域以及市民社会与政治国家的隔阂，从而改变现代社会的基本关系和主要价值取向，实现有效的社会整合和系统整合，走出现代性的困境。
    哈贝马斯关于法现代性的理论具有鲜明的建构性质，如果我们进入他的理论路径，就会发现他的理论体系完整，内容融贯，气势恢宏。但是，像其他法的社会理论一样，如果我们从外在的视角观察，并与其他法的社会理论相比较，就会发现这一理论存有某些局限性。
    第一，哈氏将沟通行为理论运用于现代社会及其法律的分析中，在理论上试图消解由于现代法律合法性缺失所导致的“事实与规则”的过分紧张状态，并在一定程度上维持二者之间的张力。他在方法论上避免了概念法学的僵化，法律实证主义的冷酷，历史法学的浪漫，自然法理论的空泛，法律现实主义的庸俗，以及批判法学的虚无。但是，正如他自己所承认的那样，他的“理想沟通情境”只是一种规范性的模型，难以在现实中完全落实，即便最理想的民主法治国中，法律的形成也难以符合他的理想沟通情境。
    哈氏从普遍语用学的分析出发，探讨了人类的言语行为，论证了人际沟通行为的“应然性”，从而反对原子化的个人主义，主张建立主体间的互惠协作关系。他同时认为，人际沟通并非意味着主体之间融为一体，毫无界分和差异，因而他拒斥共和主义的伦理一体化倾向，反对个人自主和人际差异消融于整体之中。这种超越个人主义和共和主义的立场显示出了他在理论上的独创勇气。然而在现代的复杂社会，效率导向的市场经济和行政管理体制占据支配地位，在金钱和权力的双重宰制之下，以自主的公共领域受到各种限制，理解旨向的沟通行为亦难以压倒成就旨向的目的行为。即便以市民社会为基础的公共领域展现了沟通理性得势的可能性，即便生活世界的民主对于合法之法的生成具有巨大的潜能，我们也不能认为沟通理性行为是惟一正确的选择。即便在哈氏认为是沟通理性能够盛行的生活世界，目的理性也许具有同样的价值。美国学者弗里德曼等的研究表明，在以美国代表的当代西方社会，19世纪占支配地位的功利型个人主义已经衰退，但是，取而代之的并非沟通理性行为，而是表现型个人主义。[39]这种表现型个人主义更接近戏剧性行为，突显的是个人的选择。
    第二，如果从法治类型的角度出发，我们可把哈贝马斯的形式法范式看作形式法治，把福利法范式看作具有实质法治导向的法治。他的程序主义法范式则是对前两者的整合与超越。这种类型化进路至少反映出哈贝马斯关于现代法治的以下思考：现代法治经历了重大变化，这种变化是由于形式法治存在某些冲突；以福利法范式取代形式法范式的转变虽然缓解了冲突，但并没有消除冲突，而是从另一个侧面制造了新的冲突；消除冲突的出路在于实行一种新型法治模式，即构建以沟通理性旨向的程序主义法范式。这些分析，对于研究现代法治的变化和未来趋向，无疑具有重要的参考价值和启发意义。但他的研究进路仍然显露出明显的不足之处。其一，在分析现代西方法治的变化时，他误把福利法范式等同于实质法范式，作为一个独立类型与形式法相对应，并认为这种福利法范式已经取代了形式法范式。其实，在当代西方社会，福利法范式的地位和作用虽然日显重要，但形式法范式仍是主体，福利法范式不过是对形式法范式的补充与矫正。还应指出，在西方社会从民主形式法治向民主实质法治的转变中，福利法只是法的“实质化”的一个方面，，实质法治还包括其他一些基本价值，因此，将福利法等同于“实质法”与形式法相对应，并用福利法范式标示西方法治的整体性转变，未免过于片面。其二，哈贝马斯在分析福利法范式的价值取向时，认为其目标仅仅是保障个人自由与私人自主。实际上，形式法范式体现的价值主要是效率与自由；福利法范式的价值偏重维护公平与群合，是对功利主义效率与消极个人自由所生弊端的一种救治，哈氏关于福利法价值取向的界定显然过于狭窄。其三，哈贝马斯提出的程序主义法范式，虽然旨在避免价值实在论的决定论，并同时超越价值相对主义或价值抉择主义，但是这种“避免”的认知追求只能停留在逻辑层面，在实践中仍然无法兑现。例如，哈氏自己也意识到，即便在理想言谈情境下所进行的程序主义沟通和协商，也不能确保结果的“正确性”或“正当性”。依循这种思路，即便一种符合普遍道德内涵的民主立法程序，也无法确保所立之法是正当之法或合法之法。哈氏对此的回答可能有二，一是建立在沟通理性基础之上的程序主义立法可最大限度确保法律的合法性，二是作为规范性的约束，哈氏主张具体的法律与道德保持一致[40]，如果人们对有关道德存有争议，则先进性道德商谈，然后再进行法律商谈。这里的问题是，在人们就具体道德问题不能达成共识时，如何进行法律商谈呢？即便进行法律商谈，又如何能够确保具体的法律与道德相契合呢？在这个方面，哈氏形式主义的普遍道德概念显得空泛，缺乏可操作性。
    当然，哈氏本人并非没有意识到纯粹程序主义的缺陷，为此，他对民主的立法程序提出了建制化的控制条件，即人们在进行民主立法时，应遵守一些程序性前提性条件，这就是他提出的基本权利体系。为了避免自由主义和共和主义的权利论困境，他认为这些权利既不是无法论证的自然权利，也不是国家法律所赋予的实在权利，而是主体之间彼此会承认和赋予的基本权利。他声称自己既没有假设权利，也没有创造权利，而只是对应有的人权予以重构。他认为这些权利只具有形式的特征，并应在法治国的宪法原则中得到具体体现。在哈氏的方案中，基本权利与法治国的宪法原则处于一种相互同构的循环关系，它们一道成为民主立法程序的基本架构。在此人们不禁要问：主体之间为何一定会彼此认受和相互赋予基本权利呢？即便回答是肯定的，基本权利为何是这些种类而不包括其他种类呢？如何一定保证基本权利会在法治国的宪法中得到体现呢？对于如此之类的问题，哈贝马斯虽然会按照自己的论证逻辑提供自圆其说的解释，但是如果我们从另外的视角来思考，就会觉得哈氏的权利论仍然欠缺说服力。
    第三，哈贝马斯对现代社会及其法律的分析几乎完全基于西方的理论与实践。对此，哈氏并不隐讳。他认为，理想沟通的共同体网络，“只有在某些社会与文化的条件下，诸如西方现代社会最佳时期所处的社会与文化的条件下，”[41]才可能发现接近的型式。在有关民主和法治的论述中，哈氏的参照系是现代西方国家，尤其是德国和美国的模式。同时，哈贝马斯在整个论述中过分倚重理性，把理性（尤其是沟通理性）作为整个体系的基本前提。这种理性观是现代西方理性主义传统的延续。他沟通理性概念虽然已经具有了程序主义的气质，但是笔者感到他对理性沟通寄望过高，而对于理性本身的局限和非理性因素的作用估计不足。
    由此可见，哈氏的现代性理论没有关注非西方世界的理论和实践。他在程序主义法范式的阐释中，过多地期望公民基于沟通理性的政治参与和由此产生的沟通权力，而对于公民在政治参与方面的惰性和冷漠估计不足。他曾经批评说，共和主义模式下的公民伦理负担过重，但他没有意识到自己的沟通理论却无形中给公民增加了过重“公共责任”和过多“政治参与”负担，忽略了生活世界中生活的多向度和选择的多样性。
    第四，哈氏的程序主义法范式是对形式法范式和福利法范式的超越，这里我们可以发现黑格尔正题、反题、合题的辩证逻辑。“螺旋式上升”和“否定之否定”发展观在哈氏的作品中具有鲜明的体现，甚至《在事实与规范之间》一书中每章三节的安排都隐含了德国人这种辩证法情结。然而，哲学的逻辑并不等于实践的逻辑，实践可能是远为复杂的。我们认为，即便程序主义法范式在当代实践中能够生成，它也未必一定能够超越或统合前两种法范式并取代之。如果他提出在三种法范式确实成立，也未必是它们在时间上的前后扬弃，而很可能是在冲突中动态地同时共存，各有其功能的存在的价值。更何况，在这三种法范式之外，还有存在其他范式呢？
    在哈氏的研究中，他认识到了形式法范式的个人主义局限和福利法范式的国家主义缺陷，并试图以程序主义法范式来克服和超越两者的局限与缺陷。但是，他仍然坚持代表国家权力的议会握有最终的立法权，主张公共领域的立法意见只有通过议会的过滤之后才能具有法律效力，这些非正式的意见对议会的立法只有影响力，本身并不具有法律效力。这种主张出于他的担心：担心公众意见可能受到扭曲，法团主义的自我立法可能会将个人消解于集体之中。但是，在这些担心之外，他的上述主张主要源于他从康德那里承袭下来的普遍主义情结。正是这种情结妨碍他承认自愿社会共同体的自我立法。实际上，在现代社会，如果追求道德和法律的普遍性，只能希求情境主义的普遍性，而在道德和文化日趋多元化和相对化的时代，试图追求普适的普遍性不过是一种世界主义的美好愿望。这种愿望在康德的世界法和世界平和的理想中早有明确的表达。实际上，即便在一个国家中，人们也常常持有不可通约的信仰、利益、情趣和爱好，这些差异和冲突往往是沟通也无法达成共识的。例如在美国，关于同性恋、堕胎和安乐死之类的法律问题，支持者和反对者根本无法达成共识，国家整体难以形成统一的立法，如果以多数决的原则做出表决，则很可能导致“多数的暴政”。因此，在这种情形下，一种可行的选择则是赋予不同社会共同体以自我立法的权力，例如同性恋者和异性恋者都可以形成适合自己需要的法律，彼此之间“道并行而不相悖”，而不强求普遍性，把一种选择强加给反对这种选择的人们。当然，在一个社会中，国家层面可规定一些能够达成共识的法律原则和规则，对于那些无法通约的法律问题可由自愿社会共同体经过协商自我立法。只有这种自愿社会共同体的立法才是真正的自我立法，而只有这种法律才是真正合法之法。至于自愿社会共同体之间法律的协调以及它们与国家乃至国际法的协调，则是另一个问题。[42]实际上，我们发现，哈氏的程序主义法并非是真正的自我立法，因为它把法律效力的终审权授给了建制化的议会。我们还发现，刻意追求道德和法律的统一性与普遍性，可能导致武断地将某种价值或规则强加于不同情境下社会或人群，从而会有法律帝国主义的恶果。
    最后，哈贝马斯关于民主与法治的论述主要是在20世纪90年代以后。阅读哈氏著作的人们多会发现，哈氏民主与法治理论虽然贯彻了早期的批评精神和建构意旨，但是在整体上却表现出了对西方政治和法律体制过多的认同与妥协。人们不无理由认为，当时的国际变局或许对他的研究产生了某种实际的影响。
    面对国际的变局，特别是前苏联和东欧国家的巨变，哈氏对其早期理论立场进行了某种调整。为了表明自己的法治理论不是一种乌托邦构想，他努力关注和理解以德国和美国为典型的西方法治模式，并希图在不从根本上触动当代西方现行体制的前提下，实现一场程序主义的“和平演变”，从而解决一个萦绕于他脑际的难题：在现代社会，实事上有效之法如何会转变为真正合法之法。在他看来，如果这个问题得到了解决，不仅能够拯救西方国家，而且能够拯救现代社会，成就现代启蒙运动的未竟事业，实现人的解放这一伟大理想。再次人们不禁要问，在现行的政治法律架构之下，他的程序主义的民主与法治方案是否会得到容忍和实行呢？即便回答是肯定的，这一方案真的会有如此巨大的魔力吗？
    本文所所讨论的内容仅仅涉及哈贝马斯关于现代法律论述的一部分。实际上，哈贝马斯在法的理论上怀有勃勃雄心，他试图运用自己所建构的“沟通伦理学”为现代法律开辟一条新路，从而解决法现代化过程中的重大难题，超越形式法与福利法、主观权利与客观法、人权与人民主权、自由主义与共和主义等传统理路，重构法的确定性与不确定性、法的私人性与公共性以及法律与道德之间的关系。在哈贝马斯的话语来表述中，所有这一切都可归之于法的“事实与规范”之间的关系。基于这一宏伟目标，他论述现代法律及其法治的内容十分丰富，论证过程十分复杂，甚至过于繁琐，本文无法进行全面阐释和评论。
    总而言之，也许我们会认为哈贝马斯过分依赖他所建构的逻辑体系，不同意他的整体进路；也许我们会认为哈贝马斯过分夸大了现代社会的危机和现代法律的冲突，不同意他的总体性批判气质；也许我们会认为哈贝马斯过于寄往人类的沟通理性，不同意他的程序主义超越方案；也许我们会认为哈贝马斯过于沉湎自己所构筑的沟通理想，不同意他的多少带有乌托邦色彩的乐观方案。然而，当我们进入他的学术世界，即便不被他的独特话语所俘获，也会对他的学术视野和理论洞见深表敬意。他的沟通理论强调人际商谈、对话和合作，寄望通过程序主义的沟通达成理解、谅解和共识；他的政治和法律理论强调自由、民主和自治，寄望通过程序主义的立法过程确保法律的合法性；他的社会理论强调生活世界的重要性，反对系统对生活世界的宰制，强调私人领域与公共领域的互动，反对二者之间的隔阂和界域混淆。此外，他特别强调自发社团、组织或运动在公共领域的基础性作用，反对个人彻底公共化和社会国家化。凡此种种，对于我们思考中国法治的未来走向，均不无启示。
    
    ________________________________________
    * 高鸿钧，清华大学法学院教授。本文原刊于《中外法学》2002（5），收入本书时作者进行了大幅度的修改，内容比原文增加了三倍多。
    
    [1] [英] D．麦克雷：《韦伯》，孙乃修译，10页，北京，中国社会科学出版社，1989。
    [2] 同上。
    [3] 同上书，14页。
    [4] 同上书，30页。
    [5] 韦伯专门论述了现代法的基本特征，参见M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al. Berkeley: University of California Press, 1978, pp. 880～900.
    [6] 同上书, p.25。
    [7] 同上书, p.36。
    [8] 同上书, pp.215～271。
    [9] 同上书, ch. 29。
    [10] “铁笼”是韦伯的专用词，沃林解释道：“铁笼是具有多重含义的象征。它象征从宗教、道德向经济需要的职业转变。它也意指我们在现代经济秩序的庞然大物面前无能 为力……这种秩序现今决定着生活其中的所有人的生活。当社会秩序不再需要禁欲的精神奉献，铁笼代表着‘胜利的资本主义’阶段……铁笼所预示的理性的存在， 成为韦伯后来全部著述的主题。笼所以为铁者，乃因现代生活的主要力量所致，诸如科学、资本主义以及科层制组织均是理性的胜利……”See S. S.Wolin, “Max Weber: Legitimation, Method, and the Politics of Theory,” in W. Connolly ed., Legitimacy and the State, New York: New York University Press, 1984, p.77.
    [11] “韦伯在他的那个时代，没有处在社会学话语交流中心位置上。”[德]迪尔克·克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭锋译，173页，北京，法律出版社，2000。韦伯理论的国际影响主要始自20世纪60年代。具体参见该书有关论述。
    [12] 同前注1引书，43、100页。
    [13] 参见 R. Cotterrell, Law’s Community: Legal Theory in Sociological Perspective, Clarendon Press, 1995, pp.153～155; 哈贝马斯也认为，现代法治从未能完全摆脱实体价值。参见[德]哈贝马斯：《法律与道德》，[德]载哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，557～619页，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。
    [14] 他把人类社会分为原始社会、文明社会和后现代社会三个阶段，把文明社会再分为传统社会和现代社会。在他的现代社会中，包括资本主义社会（“自由资本主义”与“有组织的发达资本主义”社会）和后资本主义社会。J. Habermas, Legitimation Crisis, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1975, p.17.
    [15] J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. 1, transl. by T. McCarthy, Beacon Press ,1984, pp. 43～74.
    [16] 属于目的理性行为之一种，参见前注15引书, pp. 85ff。
    [17] T. McCarthy, “Translator’s Introduction,” 见前注15引书, p. xviii. 也参见该书作者相关论述。
    [18] 见前注15引书, pp.24～31。
    [19] 参见[德]哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，北京，学林出版社，1999。
    [20] 见前注15引书, p. 49。
    [21] 同上书, pp. 50～91。
    [22] 哈氏的“生活世界”（life world）概念是他的沟通行为概念的要素之一。他批判了胡塞尔、许茨（Schutz）和米德（Mead）等人关于“生活世界”的现象学的、文化主义的、制��主义的以及符号互动论的研究方法和主张的片面性，从沟通行为理论出发构建了一个多重的生活世界概念，把生活世界作为沟通行为的特定背景，其中包括文化、社会和人格三方面的内容，可分为公共领域与私人领域两个界面。参见J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. 1, transl. by T. McCarthy Beacon Press, 1984，p.82；同上书, Vol. 2, Beacon Press, 1987，pp.113～152。关于“生活世界殖民化”，哈氏有详细论述，其中一段写道：“消费主义与占有性个人主义、表演型与竞争性动机获得了型塑行为的魔力。日常生活的沟通实践被片面地理性化为独特的功利主义生活方式；这种导向目的理性行为的价值取向唤起了摆脱理性约束的享乐主义的回应。正如私人领域受到经济系统的损害与侵蚀一样，公共领域也受到行政系统的损害与侵蚀。对意见与意志形成的自发过程的官僚式变相收回授权与过滤，扩展到动员群众忠诚的领域，由此导致了轻而易举地使政治决策脱离具体且同构的生活情境。”在哈贝马斯看来，“生活世界殖民化”的最严重后果是生活世界受到经济系统和行政系统的宰制，是目的理性对沟通理性的宰制。同上书，Vol. 2, p. 325.关于生活世界与三个世界即物质实体的“客观世界”、内在精神范畴的“主观世界”及作为角色与规范适用领域的“社会世界”的关系，参见上书，pp.119～129。
    [23] 见前注15引书, pp.81～92。
    [24] “合法性”的含义在中文用“正当性”表述更合适一些，具体理由参见拙著：《现代法治的出路》，127～130页，北京，清华大学出版社，2003。
    [25]见前注13引哈贝马斯书，500页。
    [26] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, transl. by W. Rehg Polity Press, 1996, p.398.
    [27] 同上书，pp. 402～407。
    [28] 见前注13引哈贝马斯书，516页。
    [29] 同上书，518页。
    [30] 同上书，518～520页。
    [31] 同上书，512页。
    [32] 哈氏认为，虽然形式法具有“道德空心化”的倾向，但是它从来就没有完全脱离道德（参见前注13哈贝马斯文），关键在于那种道德不是在生活世界中从主体之间的沟通中认受的，而是基于自然法之类的假定或由社会精英外在强加的，福利法的道德也是外在强加的，因而它们都不具有正当性。哈氏指出，程序主义法范式与前两种法范式不同，“实在法不再从更高等级的道德法获得其合法性，而仅仅从理性的意见与意志形成的程序中获得其合法性。……只有以下的规定或方法才能宣称是合法的：得到全部可能的相关者同意，而他们均参与了理性的话语论证。”（同上文，458页）他还写道：“在程序主义法范式中，经济人或福利代理人的位置由参与政治沟通的公民公众予以取代，以便表达愿望与需求，维护他们受侵害的利益，尤其是澄清与确定有争议的准则与标准，依据这些标准，同等情况同等对待，不同情况不同对待”；“只有当与法律有关的人们能够感觉到他们自己既是守法者(addresses)又是法律的创制者(authors)，他们才称得上是自治的。”
    “在一个自我组织的法律共同体背后，规定性的知觉可陈述如下：只有法律同等保证公民的私人与政治自治，才是合法的。同时，法律因沟通形式而具有合法性，只有在这种沟通形式中，公民自治才能够得到表达与自证。这是理解程序主义法的关键。”
    “这是因为合法之法仅仅并再生于宪法规定的权力循环的形式中，该种权力应受未扭曲的公共领域沟通之滋养，而此沟通又应植根于自由市民社会之协作网络，并获得生活世界中重要私人领域之支持。作为程序主义法范式核心的公共领域和市民社会，构成沟通权力和合法之法生成与再生产的必要背景。由此，一般规范性期待的负担，由寄望行为者的素质、能力与机会转至沟通形式。在这种沟通形式中，非正式和非制度化的意见与意志形成能够得以发展，并与政治系统内制度化的慎思与决策维持互动。”J. Habermas, “Paradigms of Law,” in M. Rosenfield & A. Arato, ed., Habermas on Law and Democracy: Critical Exchange, University of California Press, 1998, pp.18～19.
    [33]哈贝马斯的“沟通伦理学”集中表述在以下一段阐释中：“动机合理的对行为规范有效性的确认，意指遵循动机促动的讨论程序。这种讨论可理解为一种隔离行为情境的沟通形式。其结构使我们相信，被精确界定的主张、建议与诤言的有效性是讨论的惟一对象；除考量检验相关问题有效性的目标，参与者、议题及讨论内容概不受限制；除最佳论证均无权威；最终，除共同探究真理之动机，其他一切动机皆不考虑。倘在此条件下，通过争论即基于对预设供选择的正当理由之证明，就认受某项规范之建议达成共识，该共识则表达了‘理性意志’(rational will)。因为所有相关者原则上至少都有机会参与实际的慎思明辩过程，故通过话语论证的意志形成的‘理性’在于，互惠行为期望升华为规范，为毫不欺诈地确认共同利益提供了有效性支持。这种利益之所以是共同的，是因为这种在自由基础上施加约束的共识是所有人惟一能够想望得到的最佳结果；这种利益之所以毫无欺诈，是因为甚至关于每一个人必能确认其所想望之需的解释，也成为意志形成的论证对象。通过话语论证的意志形成所以是‘理性’的，是因为讨论与审议情境的形式特征足以确保，共识仅仅源于恰当解释的普遍化利益，而所谓普遍化利益，我指的是可经沟通而共享的需求。只要认为论证可用于衡量利益的普遍性，而非指向貌似终极价值取向（或信仰行为或观念）之难以理解的多元论，就可克服决定论对待实践问题的局限性。这里争论的不是多元论这一事实，而是以下断言：不可能通过论证把普遍化利益与特殊利益区别开来。”同前注15, pp.107～108. 系统论述可参见他的The Theory of Communicative Action, Vol. 1，2, transl. by T. McCarthy Beacon Press（1984，1987）有关论述。
    [34] 见前注13引哈贝马斯书，446～462。
    [35] 见前注26引书, pp.122～124。
    [36] 哈贝马斯认为，在德国等西方国家，法律化经历了四次浪潮：第一次浪潮是欧洲资产阶级国家确立阶段；第二次浪潮是以德国19世纪法治国为代表的宪政国家阶段；第三次浪潮是法国大革命影响下出现的遍及西欧与北美的民主宪政国家阶段；第四次浪潮是经过20世纪工人运动斗争所促成的民主福利国家阶段。关于不同阶段法律化的特点，见前注详见15引书，Vol. 2, pp. 357ff。
    [37] [德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，44页，上海，上海人民出版社，2002。
    [38] 见前注13引哈贝马斯书，523页。
    [39] 参见L. M. Friedman, The Republic of Choice: Law Authority, and Culture, Harvard University Press, 1990, pp.18~50.
    [40] 他认为道德与法律并无高下之分，法律并非以道德为基础，而是两者同源，即它们都产生于沟通程序。
    [41] W. Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, Stanford University Press, 1994, p.57.
    [42] 关于这方面的论述详见前注24引书，7章。