苏力先生的《法治及其本土资源》震撼了整个法理学界，引起法理学界对民间法和农村法治的关注，更重要的是这一力作将人们从法治现代化的单一线性发展的迷梦中惊醒，人们开始了对规则之治的深刻反思和对法治本土资源的深度挖掘。同时，苏力先生独特的研究路数呼唤着法学研究的中国化——即法学研究的本土化——对中国问题的研究必须立足于中国语境，照搬西方的研究范式往往带来西方的价值评判立场，依此进行对中国问题的阐释往往给中国法学带来“西方法学在中国”的尴尬境地，其结论对中国法治未必有益。苏力先生的研究进路及其论断尽管可以从哲学阐释学得到理论的支持，并通过实证材料进行法律社会学的说明，但是其研究路数仍然摆脱不了悖论般的命运——法治本身就是西方舶来的话语体系，中国的法学研究离不开对西方法治话语的借用，同时，西方法治的成长离不开西方培植法治的土壤，法治土壤在中国的缺失使法治本土资源在中国的挖掘背离了法治的本质，所以，苏力的研究有矫枉过正之嫌，我们在保持“头脑清醒”和“人格独立”的同时，不能忽略西方法治体系的参照意义，本文正是基于此的学术努力。

随着中国现代化进程的推进，中国的农村地区已经不是费孝通先生所描述的乡土社会的“纯粹图景”，对此，青年社会学家贺雪峰先生已经通过其《新乡土中国》做出生动的说明，但是，广袤的中国总是使中国法治的现代性呈现实现进程上的“差序格局”，以至于无法利用纯粹的一元图式对中国的法治化进行描述，但是，在中国农村发现作为“理想类型”的乡土社会进行对照性研究也并非难事。所以本文从中国边缘农村地区的一则纠纷解决的案例作为分析的文本，并借用西方法学研究中的一系列视角和方法进行参照式的研究，力图揭示这一纠纷解决过程的权力运作本质和法治意义。

一、从一则案例谈起

这起普通的民事纠纷发生在山东省临沂市一边远的山村A村，该村因地处山区、交通不便，人口流动性小，该村所处小镇没有律师事务所，但是，设有人民法庭、人民政府综治办和公安派出所等机关，该村基本上属于费孝通先生所描述的“熟人社会”，这所小型的自然村只有崔、王、李三姓，同姓人彼此之间保持着或近或远的血缘关系，类似于一个“宗族共同体”。崔某和李某是一对十分要好的邻居，彼此来往紧密，生活上也相互照料，这两家的友谊甚至成为这两个宗族共同体彼此连接的纽带，李某家的儿子在省城大学的法学院读书，也成为这个家族光宗耀祖的事情，但是，李家儿子也为崔李两家的这场简单纠纷的复杂化埋下了伏笔——正是其在学校学习的法律知识使然。

2004年8月，李家要进行房屋修葺，几乎A村的所有李姓人家都派来了一名男性壮丁来帮工，这使李家异常热闹，邻居崔某也前来帮工，因为人手已足，李家对崔某进行诚挚感谢之后，对其帮助也婉言谢绝，但是8月亦非农忙季节，崔某还是来到李家帮忙。按照A村的习俗，帮工只是出于情分，并不是有偿性的，事主只是要请帮工人在家吃饭，并且别人需要帮工时，其也须“义不容辞”，在帮工过程中，帮工人无论什么事由受伤，事主总是要为帮工人出部分或全部的医疗费用。崔某在李家帮工时，因为其在劳动过程中的不慎，致使其从脚手架中摔下来，共花费医疗费2000余元，这场纠纷也由此开始。最初，李家赔偿的态度十分明朗，念其近邻情谊，愿意为崔某出一半的医疗费，但是李家儿子却开始“卖弄”其法律知识，告诉其父亲，最高法院自2004年5月1日起开始施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下通称为《解释》），《解释》第13条规定为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。李家在崔某主动帮工之前，进行过明确的拒绝，并且崔某受伤，完全是崔某自己原因，所以李家毫无责任。开始，李父对这“不近人情、不合礼俗”的法律解释将信将疑，在儿子的详细解说之后，也觉得自己不能不明不白的掏钱，在对崔家的赔偿毫无表示并拿出确凿的法律理由之后，这场复杂的纠纷解决过程也由此展开。如果将“法律的运作行为”仅仅局限于司法领域，这则案例确实不具有太多的法律意义，事实简单明了、法律确凿清楚，崔某自己承担医疗费用是法律适用的直接结果，但是在乡土社会，这一法律的运作却不那么简单。

崔某在遭到李家拒绝赔偿之后，他并没有直接借助法律的力量到乡镇法庭起诉，这并不是因为李某已经拿出他确凿的法律依据，而是因为按照乡民解决纠纷的惯习，解决纠纷的直接渠道是依靠宗族的力量，他首先请崔家德高望重的长者崔A出面到李家斡旋，崔A在以长者的身份对李某进行了一番说教之后，又向其陈述了以前崔家对李家的帮助，并提到这件事情如果做得太不近人情，李家要请人帮工将十分困难，这时李家已经不那么坚定了，当李家儿子拿出所谓无“过错责任”的法律解说时，却遭到这位长者的大骂，这反而引起来李家儿子的较真，在崔A调解无效之后，村干部的出面调解也不了了之，最后，崔某来到乡镇政府综治办来哭诉。综治办并不是严格的司法机构，其在乡村法律宣传中起到了很大作用，其人数不多的工作人员对国家最新的司法解释也总有了解，但是综治办作为基层党委和基层政府的附属机构，已经形成以综合治理和协调联动手段处理纠纷、平息事端的独特工作机制。在综治办联合A村村干部等各种力量联合调解时，李家儿子的法律话语也不再坚挺，毕竟综治办作为以维护社会稳定的治理机构出面带给李某太多的恐慌，最终让他做出了让步，以李某赔偿崔某部分医疗费用而了结。

二、纠纷解决的规则互动

在这起纠纷解决的过程中，我们可以感觉到A村民间法和国家法的断裂与对峙，并最终以国家法向民间法的妥协而告终。我们对A村帮工习惯的民间法称谓实际上是采取了法律多元的视角，而并不是局限于法律实证主义的狭隘视野，但是，以规则视角审视民间法无疑需要对其概念上的厘清。法律社会学采取的法律多元视角是基于法律国家性本质的置疑，正如亨利·莱维·布律尔所说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”[1]但是，法律多元的研究视角统统把民间社会的惯例、习俗以及宗教戒律、行会规则等上升到与国家法同样的层次，“民间法”的提法总是会招来怀疑的目光。因此，在本文中确立一种规则视角，而避免“民间法”不易界定的称谓，规则视角的确立，“不仅意味着人之行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配，进而还意味着对人之行为的解释或对社会现象的认识乃是一阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题，而不是一简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题”。[2]

以规则视角审视中国乡土社会的法律运作，我们可以发现两套不同质的系统，一是与国家规则相联的大传统，“可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统，它具有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩。”[3]文化“大传统”代表了精英的活动圈子，在法律秩序上，作为大传统的国家规则是政治精英的理性设计，更多体现自上而下的人为秩序。一是与民间规则相联系的小传统，指乡民社区所代表的草根文化传统。在法律秩序上，民间规则是生长于乡土社会的社会规范，作为自生自发的秩序，它与实用理性相联，更多体现“趋利避害”的人性特征。两种不同的知识传统也说明了乡土社会内部规则和外部规则的来源，即一为来源于乡村社会内部，一为来源于乡村社会外部的国家强力。在上文解说的帮工一案中，我们可以发现内部规则和外部规则的运行，即A村民间的帮工习惯赋予崔某从李某那里获得一定赔偿的正当性，但是作为国家法的《解释》第13条却是与帮工习惯迥然相反的纠纷解决逻辑，固然最后纠纷的解决是以乡土社会外部规则向内部规则妥协而告终，但是这一纠纷结果的偶然性不足以说明所有外部规则在“下乡”过程中的遭遇，然而，以现代性的视角审视乡土社会的内部规则，其合法性和正当性却值得我们深深思索，以下我们将通过对此案的解说和分析进一步揭示内部规则在乡土社会运行的合法性和正当性，并说明乡土社会内部规则和外部规则的关系。

以法律现代性作为分析视角，我们不能不提到韦伯，韦伯对传统法制和现代法制的分野是以形式合理性和实质合理性作为分析工具的。“在他看来，形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断，主要被归之于手段和程序的可计算性，因而是一种客观的合理性。而实质合理性或价值合理性则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种主观的合理性。”[4]韦伯认为法律的现代性或理性化是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物，法律的现代性往往表现为法律的形式化，法制现代化运动实际上是法律的形式主义运动。韦伯将现代西方法律作为形式合理性的范本，并认为中国法律具有注重实质合理性的传统，因而决定了中国法律具有反形式主义的特征。他概念化的分析工具无疑给予不同时代的法律经验事实赋予因果意义上的解读，使人们陷入法制现代化单一线性发展的迷梦，并容易将中国的法制现代化引入“西方中心主义”的歧途。代表乡土社会草根文化传统的内部规则作为乡土社会历史的沉淀总是代表着传统，而中国自上而下的法治理性设计使国家法作为乡土社会的外部规则被赋予现代性的蕴涵，因此乡土社会内部规则和外部规则分别代表着传统与现代的两极。以现代性的视角分析乡土社会内部规则，很容易得出这样的结论：乡土社会内部规则具有偏重实质合理性的特质，而不符合法律形式主义的历史发展趋势，并与法制现代化的发展相违背；但是，现代性的分析视角本身是西方中心主义的价值评判，并没有做到纯粹“价值无涉”的客观学术立场。所以对乡土社会内部规则合法性和正当性的研究，在对现代性的分析视角予以借鉴时，必须摆脱传统/现代、中国/西方、中心/边缘的二元图式。韦伯现代性的分析工具把法律的形式化看作是确证法律权威的原则，看作是现代法律运行的准绳，看作是法律现代性的集中体现。现代性法律的来源包括这样两个方面：“（1）必须从正面建立规范秩序；（2）在法律共同体内，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。”[5]程序的形式化是乡土社会外部规则的合法化条件，程序的形式化赋予外部规则的确定性和司法判决的可预测性；然而，在哈贝马斯看来，合法性信念在韦伯那里退缩为一种正当性信念，合法性仅仅局限于诉诸一种决定的正当程序。 就帮工一案来说，《解释》第13条的合法性来源于我国立法的程序化和司法解释的合法化并因而具有了正当性，但是，这种形式化的合法性和正当性却经受不住乡土社会纠纷解决逻辑的检验。外部规则在乡土社会的遭遇，我们可以从温克尔曼对韦伯的批判中得到说明，“韦伯意义上的形式合理性并不是正当统治的充分的合法性基础，正当性信念本身不具有合法化能力，合法性必须建立在一种价值合理性基础上的普遍共识之上。”[6]可见，乡土社会内部规则和外部规则因为具有不同的价值合理性基础造成了内部规则和外部规则在纠纷解决中的冲突。那么，乡土社会内部规则所建立的价值合理性基础又是什么呢？笔者认为，包括以下几个方面：

1、关系结构 中国乡土社会是典型的熟人社会，在乡土社会这一小型的共同体中，各种关系盘根交错，从而使乡土社会的纠纷解决结果具有极强的社会连带性，在纠纷解决的过程中，当事人双方不得不考虑到各种利益的均衡和力量的博弈。贺雪峰先生调查发现，在农村，理性算计已经形成了普遍的现实，这种现实下的农村权力基础就是“权力的利益网络”。[7]以A村为例，在A村虽然只有简单的三种姓氏，但是却形成了关系微妙的治理格局，三个宗族的关系将会决定着A村村干部的人选，并由此影响着三个宗族在A村的利益，而崔李两家的关系变化和纠纷的处理结果却直接影响着两大宗族的关系，从而会影响整个村落的治理格局，所以乡土社会内部规则在纠纷解决过程中的运行，并不仅仅是以纠纷的解决为目的，而是受到乡土社会关系结构的制约。

2、互惠原则 在乡土社会中，人际交往的基本原则应当是一种以互惠为基础而建立起来的公平原则。当个人之间因为某种原因而使这种互惠关系不能维持时，相互之间便会出现纠纷，这类纠纷明显地表现在文中所述及的乡村民事纠纷中。乡土社会的互惠原则并不等同于我国《民法通则》所规定的公平原则，互惠原则不是对法律条例的直接贯彻，而是在公平原则的基础上对民间俗例的贯彻，“这个很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等，因而是一种补偿性的原则，即是要使失去的得到补偿，使受益的拿出一部分作为回报”。[8] 就帮工一案而言，如果按照法律上的公平原则，李某并没有赔偿的义务，但是这并不符合乡土社会的“公平”，崔某的义务帮工是李某的额外所得，崔某因帮工所受人身损害也必须从李某的额外所得中得到补偿，这就是乡土社会的“互惠逻辑”。可见，这种互惠��辑来源于自然经济基础上的群体本位，而本案的法律处理却是“无过错则无责任”的运用，过错责任是以个体为本位的，这正是互惠原则与过错责任相对立的根源。

3、多元权威 乡土社会内部规则的合法化运行是以民间权威的多元化为支撑的，在乡土社会，存在着家族权威、能人权威、政治权威等诸多权威类型，民间权威是乡土社会内部规则的执法者，是乡土社会内部规则合法化的权力支撑。尤其指出的是，在国家自上而下向社会推进法治的时候，西方舶来的法治话语在中国的乡土社会发生了变异，法治在中国已经不是严格法律至上的规则之治，而是演变成“依法治国”直至“依法治村”的治理话语。在中国乡土社会法治推进的过程中，出现诸如“司法所”、“综治办”、“政法组”等别具特色的“法治”推进机构，并在乡土社会外部规则与内部规则的夹缝之中扮演了极为特殊的角色，“一方面基于国家期待和权力网络的驱使负有宣传国家政策、法律的职责；另一方面受抽象的社会文化传统实际生活场域支配，又趋向于地方性、习惯性的方式使纠纷按照当事人及其共同体满意的方式得以解决。”[9]在本案中综治办的角色就是极好的说明，它所承载的法治话语已经演变为中国化的治理术，在乡土社会内部规则和外部规则的冲突下，它并不是国家法的严格执法者，而是以综合治理和协调联动手段处理纠纷、平息事端作为其工作机制。可见，在法治推进的过程中，政府在一定程度上也成为乡土社会内部规则合法性的权力支撑。帮工一案的最终解决依靠的正式多元权威的影响力，纠纷解决的过程说明民间权威并非是内部规则和外部规则的单一向度，而呈现出多元与互动的特点。

从上文对乡土社会内部规则价值合理性基础的分析，我们可以发现内部规则和外部规则在乡土社会价值合理性的差异，以及二者在乡土社会的冲突与融合。两种规则并没有因为形式合理性与实质合理性的对立出现在乡土社会的完全冲突，导致乡土社会秩序的分崩离析，恰恰相反，在中国独特的法治语境中，随着国家权力在乡土社会的渗透，国家法律的运作也不是单纯具有法律的独立性，而是由民间习俗充斥其中，乡土社会为两种规则的竞争与对话提供了一个独特的场域。

三、规则运用的话语解说

如果说，乡土社会为内部规则和外部规则的对话提供了特殊的场域，而乡土社会中两种规则对话的实质则是不同话语对规则的不同解说所致。在帮工一案中，我们能感受到规则运用的三种话语解说：一为大众的法律话语，“ 所谓大众的法律话语，在比较宽泛的意义上讲，代表着对法律的另一种理解或法律的另一种规则。”[10]在帮工一案中，大众的法律话语表现为对A村民间帮工规则的认同，其典型的解释者是在帮工纠纷中调解的宗族权威崔A，他对李某的劝说代表了大众对乡土社会内部规则的解说话语，这是由他宗族权威的社会地位决定的。大众话语的法律解说体现了以下三个方面的蕴涵，一是情理，开始崔A是以情对李某相劝的，让他念其近邻情谊给予崔某一定的赔偿；二是互惠，然后崔A进一步向李某说明他对此事处理不妥的后果——将影响他在本村的声誉，以后村民不会乐意为他帮工，处理这起纠纷的内部规则是建立在互惠基础之上的，李某在行为之前是需要权衡利益得失的；三是权威，当李某儿子据理力争时，遭到了崔A的大骂，对李家的毫不客气体现了他的权威。二为精英的法律话语，所谓精英的法律话语，即“首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。”[11]在帮工一案中，精英话语的解说者是李家在省城读法律的儿子，当崔某前来要求赔偿时，他提醒自己的父亲要依据法律来解决问题，并搬出了《解释》13条的详细规定，当崔A前来调解时，他甚至用过错责任来对这一条文进行一番理论的解释。三为政府机构的治理话语，在中国法治化的进程中，推进法治的政府机构在乡土社会并不是严格规则的维护者，他们秩序本位的法治理解对规则予以治理意义上的解说，他们的关注点并不是规则的差异，而是纠纷解决的结果，即他们平息事端、维护秩序的治理目标。

民间大众、法律精英、政府机构分别代表了不同的法律解释立场，根据哲学解释学的原理，只要有理解，理解便有不同，所以，不同的解释立场决定了不同的解释结论，上文分析的这三种不同的解释代表了在中国语境下不同的解释姿态，我们在法治化面前应该采取何种解释的姿态是我们应该探讨的问题。大众话语的法律解说体现了乡土社会内部规则的背景文化品格，体现了人与传统的联系。人是历史性的存在，任何人无法割断他与传统的联系。“传统不是一丛栖息在过去的暗影，随着我们理解的光亮增强而消逝。”[12] 哲学解释学为“先见”作了历史辩护，将“先见”作为理解的合法先决条件，伽达默尔认为，语言和记忆是随着人的存在状态而来的合法的先见，先见的存在使我们的理解才成为可能。因此，大众话语式的法律解说“不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如‘民意’、‘需求’、‘情理’等，也是普遍取自这些领域。”[13]传统成为大众话语式法律解说的合法先见，传统作为历史的沉淀并不仅仅存在于已经逝去的历史中或典籍规章中，而是已经作为一种“地方性知识”深化为人们日常生活的行为模式，当地方性知识作为一种合法的先见进入人们法律解释的视域，乡土社会的外部规则将会被“地方性知识”重塑，同时，也将法律的现代性推入了困境。一方面要推进法律的现代化，要引进一种崭新的法治话语来塑造中国的法律体系，另一方面，传统作为理解法律的先见，现代性的法律又不时被注入“地方性知识”，先见的合法性为传统进入现代提供了一条途径。就帮工一案而言，《解释》13条的乡土社会进入并不是毫无阻碍的通途，追根溯源，这一条文的合法性来源是西方罗马法“无过错则无责任”的法言，体现了个人责任意识和个体自治的精神，是与西方商品经济的发展分不开的，这也成为它进入以群体本位的乡土社会被大众话语重新解说成为必然。大众话语和精英话语体现了两种不同的叙事策略，大众话语的潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众需求的集中体现，法律的根本基础在于民众的愿望诉求，可见，大众话语暗含了法律解释范围内的“民主”与“正当”的元叙事；精英话语的法律解释则是立足于法律本身的确信，将严格的规则之治作为法治的前提要求，精英话语虽然并不否认法律的各种外在价值，但是其法律解释是以维护法律规定和法律体系的内在秩序作为推理起点的，精英话语的法律解释体现了法律解释的“法治”与“合法”的元叙事。（李家儿子虽然不是作为法律家和法学家的知识精英，但是作为一名法学院的法科学生，崇尚规则、维护规则已经成为其思维定势，所以他对《解释》13条的法律解说在一定程度上可以体现精英话语的叙事策略。）李家儿子和宗族权威对法律的不同叙事，体现了大众话语和精英话语对立的隐含逻辑；如果我们以更为宏大的视野审视这一简单的案例，我们发现的是中国法治化进程中民主与法治、正当与合法对立的尴尬境地。然而，就在这种对立之中，我们发现了第三种话语——即政府机构的治理话语，治理话语体现了在法治化进程中，中国对现代性困境解决的独特方案。这是与中国根深蒂固的传统法律文化是分不开的，“传统法律话语尤为强调统治阶层的政治对法律和官员的操纵与监控，并不默许法律与官员的自治性发展，‘放任’后者成为科层化的意识形态和职业。显然，在传统法律话语中，实际的法律及官员是在‘纯粹工具’的意义上推演自身发展的逻辑。”[14]

通过对不同话语的解说我们可以发现中国法治现代性困境的独特性，中国的现代性困境并不纯粹是象西方那样法律的形式化带来形式合理性和实质合理性的对立；恰恰相反，官方话语的法律解释却在很大程度上引入了实质合理性的柔性机制。尽管精英和大众存在不同的法律解释机制，而两种解释机制的对立我们可以寻求到法律文化层面的解释：在本案中，中国传统文化的社群本位与现代法治文化中个体自治精神的对立使然。传统文化在现代法治中的呈现与西方后现代主义对法治的解构出现了暗合——我们强调传统在法治建设中的相对合理性时，总是会出现传统文化和现代法治精神的错位与背离，从而会得出西方法治在中国成为“淮北之枳”的结论；而后现代主义解构的哲学品性运用到法治上即是对法治确定性和客观性的挑战，摧毁了现代法治寻找“唯一正确的法律答案”的企图，这正与中国传统文化中崇尚人治、追求实质合理的精神暗合。因此，我们在强调传统文化作为法治现代化合理“先见”的同时，不能走向相对主义的极端，在语境化的理解历史正当性和合理性的同时，我们不能忽略历史的进步。的确，对于中国的法治化我们要独立思考，防止用西方的价值性大词评判中国的传统制度，但是，我们在建构中国的法学或者是法治时，我们不能超脱的处于“价值无涉”的立场，因为法治本身就是一种价值倾向，所以，政府可以去推进法治，关键是它扮演一种什么样的角色，即看它站在一种什么样的价值立场去选取和利用本土资源，去推进中国法治。

四、法治意义的范式分析

 “法治保守主义”将乡土社会的内部规则作为法治的本土资源，然而分析本土资源的法治意义离不开国家－社会的学术范式，在下文中，笔者将对国家－社会范式对分析中国法治问题的合理性和有效性进行阐述，并运用这一范式揭示乡土社会内部规则的法治意义和这一乡土社会解纷过程的本质。

法律社会学上民间法和国家法的二分与对立，是基于独特的国家与社会的西欧研究范式，离不开市民社会描述性意义上的社会构造和作为规范性意义上的学术话语，国家与社会的研究范式是否适用于研究中国问题引起了学者们理论上的争吵。西方市民社会的社会构造离不开西方独特的民主制度和市场经济的历史发展，从而在社会结构上形成了不受国家干涉的私人领域，在学术话语上形成了以权利对抗权力的学术范式。中国“家国一体”的历史传统使我们很难发现国家与社会分野的历史痕迹，尽管昂格尔的分析视角得出中国国家与社会二分的论断，但是这一论断的得出却是以对中国古代“礼”的误读和对历史的裁剪为代价的。从这个意义上，有学者认识到中国传统法的一统性和多层次性，从而指出“民间法”一词的慎用，进而否定了国家与社会范式在中国问题上的解释力。[15]尽管中国“家国一体”的社会构造可以否定中国国家与社会对立的结论，但是却不能否认中国官方与民间的二分；尽管中国礼法精神的一统可以否定民间法与国家法的平起平坐，但是不能以此否认民间规则与官方规则的差别。中国的治理史，用马克思·韦伯的话说，乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”。[16]在韦伯看来，这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大的减弱乃至消灭”。[17]这种说法或有简单化之嫌，但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实，即帝国派出官吏只到县一级，城市以外的广大村镇不在其直接统治之下。而这意味着存在一个极广大的空间，在此空间中调整“户婚田土钱债”等薄物细故的规则获得了一个理想的发育环境。在中国古代社会，“以执行道德为目标的国家法视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄物细故’从来不予重视，”[18]对乡民生活起主要调整作用的是作为自发秩序的民间规则。从这个意义上，稳定发展的中国古代法典在坚持刑法价值取向的同时，为民间规则的发展保留了广阔的空间，从而导致了政治国家与乡土社会的差异，在这个意义上，国家与社会的分析范式对于中国法治的现代化具有一定的解释力。

政治国家与市民社会是西方法治思想和理论的深层历史脉动，很多学者已经发现中国乡土社会和西方市民社会在“历史传统”上的根本差异，因此，建设中国法治“更重要的则是构筑现代法治内在的深层的本土化根基。然而，这并不能等同于探寻‘本土资源’。”[19]所以，我们在套用西方的法学范式分析中国问题时，我们不能忽略西方范式原初的历史语境，并依此作为对照去建立中国法治的本土化根基，去鉴别中国法治的本土资源。通过对西方市民社会学说的考察，我们可以发现市民社会作为分析模式具有三种基本类型，“即洛克－康德式的自由主义理论、霍布斯和黑格尔的国家主义理论和马克思辨证唯物主义的社会结构理论。”[20]洛克－康德模式从“自然状态”的前提预设出发，黑格尔模式通过虚幻“绝对精神”的逻辑行进，马克思立足于社会实证和历史实证分别揭示了西方近代市民社会与政治国家分立的基本特点和历史进程。无论是抽象的人性预设也好，还是科学的社会实证也好，西方市民社会理论作为一种解释模式，具有这样的共同特点：（1）市民社会是西方市场经济自然演进的历史结果，无法通过政府的理性建构；（2）市民社会代表着与国家权力对抗的私人领域；（3）契约关系为基础的社会关系体系决定了社会结构的近代形态，市民社会的契约关系建立私人利益之间的对抗与协作机制，市民社会与政治国家的契约关系则建立了西方社会契约式的政治形态。依此作为参照，我们可以发现中国乡土社会与西方市民社会在社会构造上的本质差异，中国乡土社会与政治国家的隔离是官方与民间的分野，而非权力与权利的对立，并且在官��与民间之间在不同的历史时期都有不同的中间阶层作为中介点，比如中国古代的乡绅阶层。依此观照我国的法治现代化进程，我们可以发现，“作为现代化推进的‘国家政权建设’过程就是国家将其权力的触角伸入社会基层的过程，而法律实际上也是伴随着国家权力而进入乡土社会的。在这一过程中，国家的治理权力和法律权力是平行推进的。”[21]在这起普通的乡土社会解纷过程中，我们同样可以感觉到国家治理权力与法律权力的交织，基层“综治办”——综合治理办公室——的出场使这一解纷过程变成了国家权力的运作过程，正是它在乡土内部规则和外部规则中的穿梭，使这场纠纷有了最终的结果，并使法治话语在向乡土社会的推进中发生了向治理话语的转变。

参考文献：

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