繁华与无序：法律体系建构的中国模式之检讨

 

钱大军 薛爱昌

 

原文载于：《法律科学（西北政法大学学报）》，2016年第1期

 

摘要：中国法律体系是依托国家主导下的法律试行机制建立起来的，因此其构建模式是一种进化因素和建构色彩并存的混合模式。这种混合模式无疑具有其自身优势，但在其繁华的表象下却隐藏着一系列无序和乱象，导致了中国法律的实践效果不甚理想。鉴于此，应从法律体系构建模式的逻辑谬误、法律试行机制的技术性缺陷、法律试行机制的现实困境以及法律体系构建模式的合法性难题这样四个方面来对中国法律体系的构建模式做出反思和检讨。反思和检讨的目的不是为了否定该模式，而是为了使其更好地发挥制度功效，进而有针对性地提出相应的解决思路。

 

关键词：法律体系/实践/法律试行/立法试验/良性违宪

 

“摸着石头过河”作为我国改革开放的方法论，其本质是试错主义或试验主义，而这种试验主义的方法论反映在我国法律体系构建方面，就形成了独具中国特色的审慎立法政策和法律试行机制。如我们所熟悉的“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”，“先立单项法，后立综合法”，“先地方，后中央”，“改批发为零售”；“试行立法”、“试点立法”、“先行先试”等，就是这种审慎立法政策和法律试行机制的一种具体体现。这种渐进式的法律体系构建模式与一些学者所认为的理性主义建构模式形成了一种鲜明的对照：“中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。”[1]那么如何看待这两种貌似对立的观点呢？一方面，我们知道，在中国改革开放总体思路的主导下，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全按照建构理性来展开，因为建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分，必然要与改革开放的总体战略部署保持一致，而不可能沿着相反的方向进行；另一方面，从结果上来看，我们仅仅用了30年的时间就建立起了如此庞大的法律体系，如果不是出于理性建构，这样的结果如何可能。这就涉及如何看待我国法律体系的构建模式问题。

就我国法律体系建构的展开过程来看，立法者确实是想通过不断地试错和试验来保证法律的实践合理性，但这种法律试验却是在国家的主导和控制下进行的，在哪些领域可以试验、如何试验、试验效果如何等问题上，国家具有绝对的支配权①。这样，法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面，另一方面又因其国家主导性而具有明显的人为控制色彩，体现了理性建构的一面。所以，中国法律体系的构建模式是一种进化因素和建构色彩并存的混合模式。这种模式无疑具有其自身优势：既可以在改革总体目标的映照下，不断变换具体的目标和策略以避免“爬行经验主义”，从而保障法律体系的建构能够适应社会发展需要，进而引导社会朝既定的建设目标渐进；又可以避免单纯的理性建构所带来的法律难以融于社会，形成“法律愈多社会失范现象愈加剧烈”的阶段性影像。但同时，我们面临的现实境况却是法律的实践效果不甚理想，这就增加了我们的疑问：为什么经过试验和实践检验的法律却如此不符合实践？另外，还有一种说法是，“中国的改革史就是一部违法史”②，法律体系的构建模式也面临同样的指控，即很多法律虽然实践效果良好，但却是违法或违宪的，所谓的“良性违宪”就是例证。这些问题为何会产生，除去中国法治体系中一些固有的顽疾和缺陷外，我们需要在这种法律体系的构建模式自身寻找原因。我们不能被中国法律体系构建模式的繁华表象所迷惑，而要对此繁华表象下所隐藏的一系列无序和乱象保持警惕。限于主题和篇幅，本文主要从法律体系构建模式的逻辑谬误、法律试行机制的技术性缺陷、法律试行机制的现实困境、法律体系构建模式的合法性难题这四个方面来对中国法律体系的构建模式做出反思和检讨。

一、法律体系构建模式的逻辑谬误

当代中国法律体系的构建应该从实践出发，并且只能从中国的实践出发已经成为官方的行为圭臬。不论是官方的政策还是领导人的讲话都一再强调法律体系的构建一定要从实践出发，并经由实践检验。“从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实践出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。”[2]19“在建构法律体系的问题上，‘实践’总是母亲，‘需要’总是父亲，实践和需要共同创造了法律体系，而不是法律体系造就了自己的父母。”[3]-68“没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡‘摸着石头过河’……具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验……”[2]27因此，可以说在官方的话语逻辑中，实践就是中国法律体系构建的起点与动力之源，也是法律体系最终形成与否的判准。

但从既往的关于中国法律体系构建模式的研究状况来看，人们更强调中国法律体系理性构建的一面，而忽视了其“实践”面向或者即使提到也不认为其有足够的分量。如有学者认为我国法律体系的构建过程体现了“理性主义的建构思路”和浓厚的“国家主义色彩”③；还有学者认为我国的立法主流意识之一为“工具建构主义”，“深藏在这种工具主义观的骨子里的是建构主义的信仰，以为法制是可以通过人为立法像土木工程一样‘建设’起来的”；[4]另有学者认为“我国1978年以来的立法发展，具有明显‘变革性立法’特征”，是“依靠强势政府推进的跳跃式法律演变”，“是在社会的转型、发展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下的诱导社会向立法预设的方向演进”。“变革性立法”模式“蕴涵着运用理性构建能力去改造社会和开辟未来的努力”，由其产生的社会秩序是一种“构建秩序”，但该模式“由于实践检验的匮乏容易导致法律设计与社会转型需要相脱节的局面”。[5]从这些论述中，我们可以看出更多的学者认为我国的法律体系是一种理性构建的产物，缺少“实践”的参与，否则难以在短短30年的时间形成如此庞大的法律规范体系。但在我们看来，不论是上述领导人讲话中对“实践”话语的强调，还是在法律体系构建过程中对“实践”观念的践行，中国的法律体系构建模式其实是十分强调“实践”的。正因为重视“实践”的作用，中国法律体系构建的具体方式就采取了通过不断的法律试验来逐步完善法律体系的途径，目的是通过实践检验来保证法律的实践合理性。而这种对“实践”观念的强调和对“实践”观念的具体运用，都是和改革开放的渐进式策略和“实践是检验真理的唯一标准”相契合的。但说中国法律体系构建模式重视“实践”，并不等于“实践”从观念到行动得到了真正的落实，相反围绕这种强势的“实践”话语却产生了一系列问题，值得反思和检讨。

首先，没有正确理解理论与实践的关系，不自觉地将实践凌驾于理论之上。“近些年来，哲学界在强调实践观点在马克思主义哲学体系中的重要性的同时，却自觉不自觉地、有形无形地形成了一种理论上的唯实践主义倾向。而在实际工作者中，自发的唯实践主义倾向则是一直存在的。”[6]这种唯实践主义倾向在我国法律体系构建的过程中也是存在的，即一直强调实践的重要性，却没有给予相应的理论研究以应有的尊重，结果使得我们对法律体系本身的理解就存在不当。就我国法律体系构建过程中理论和实践的关系来看，刚刚起步的法学研究没有为法律实践提供足够的理论支持，这是事实，但说实践话语始终占据制高点，忽视或者轻视理论研究成果也不为过。在关于法律体系的理论研究中，一开始我们对法律体系的理解是非常狭隘的，如中国大百科全书对法律体系的理解是：“法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”[7]84可以看出，这里对法律体系的理解是非常单一化的，法律体系即指部门法体系，从而区别于包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等的法制体系，但这种对法律体系的单一化理解正在受到诸多学者的反思和质疑。有学者就认为我国法律体系的建构存在“倚种立法、轻视司法”的问题，而这个问题的实质在于用法律规范体系替代了法律体系。[8]还有学者认为，法律体系除了包括传统的部门法体系外，还应该包括渊源体系、法制体系、效力体系。[9]所以，从目前的理论研究状况来看，学者们已经突破了传统的对法律体系的狭隘理解，而倾向于从广义上理解法律体系，认为它是“纵向与横向、静态与动态、内容与形式、规范与制度、法律部门与效力等级等方面的统一”。[9]但在构建法律体系的实践中，我们一直沿用的是传统的把法律体系等同于部门法体系的做法，对法律体系的理解往往局限于立法，认为法律体系形成的过程就是一个不断立法的过程，当社会所需的基本法律齐全时，法律体系也就形成了，这也是官方话语的一般逻辑。

可以看出，在理论研究不断更新的同时，我们的具体实践并没有相应地吸收新的理论成果，理论和实践处于一种脱节状态。这种状况显然不仅仅是一个理解出现偏差的问题，这种对法律体系的错误想象本身就是一种理论研究没有得到应有重视的表现。因为我们一直太过强调实践，反而有意无意忽视了理论的范导功能。这种重实践轻理论的最终结果就是，一直强调实践的官方话语却遗漏了诸如司法实践等重要的实践方式，这说明缺少了理论的参与，我们甚至很难准确地把握实践本身，也难以真正做到从实践出发。从这一点上我们看到，理论和实践之间的脱节和背离固然和法律理论的不成熟有关，但更主要的是强大的实践话语对理论话语的压制，而这使得我们对实践本身产生了误解。据此，我们需要对理论和实践的关系有一个正确的理解。在理论和实践的关系上，我们既要避免同质论的思路，即理论和实践本质上是一致的，又要放弃异质论的思路，即理论和实践存在根本的区别，总是无法达到统一。因为前者容易造成理论对实践的剪裁、宰制甚至强暴，后者则容易把实践变成无理论的随波逐流或恣意妄为。[10]225-226事实上，任何实践都涉及多种因素，它们不可能被纳入同一个理论范畴，同时，任何理论也不可能只对应于某一实践，它可以被多个不同的实践所涵盖。“理论与实践的关系应被看成一个实践对应多个理论、一个理论对应多个实践的双向交织关系。”[10]227所以，在对待法律体系构建过程中理论和实践的关系问题上，我们不妄图以理论宰制实践，但也绝不允许无理论的盲目实践，更不能让实践凌驾于理论之上，让理论可有可无。今后，随着我国法学研究的不断成熟，理论和实践的互动应该更加频繁和高效，而不能片面强调实践的优先性。事实上，任何理论都是内在于实践的，根本不存在脱离理论的实践，只不过鉴于中国的实际情况，我们更需要在理论和实践的对话中拔高理论的地位，发挥其对实践的引导和规范效应。

其次，对实践范围的不当限制。虽然立法机构强调可以“借鉴国外的有益经验和人类共同创造的文明成果”，[11]但同时强调借鉴的前提是不能照搬照抄而只能吸收有益的经验，当代中国的“社会实践是立法的基础，法律是(当代中国)实践经验的总结”。[11]“立法工作必须坚持从我国国情出发，从实际出发，不能从愿望和想当然出发，不能从本本和概念出发，也不能照搬照抄西方发达国家的东西。要始终把我国改革开放和社会主义现代化建设的伟大实践，作为我们立法的基础。”[11]强调中国的实践和国情确实无可厚非，但官方话语的这种表述，却也有意无意地造成了一种误解和错觉，好像中国的法治建设只能基于中国的实践经验，这其中隐藏着一种理解上的陷阱。

在法律试行中，如果把实践仅限于中国经验无疑是有问题的，因为它没有区分作为试验对象的实践与作为检验标准的实践这两种不同的实践，结果就很有可能限制作为试验对象的实践的范围。我们知道，立法工作应该从中国的实际状况出发，最终评判立法成败的标准也应该是中国的实践，但不能就此排除国外的实践经验作为我们的试验对象。作为备选的试验方案，不论是本国的实践经验还是外国的实践经验，它们能否解决中国的实际问题，需要把它们投入中国的社会实践中接受实践检验，而不能先入为主地认为外国的实践经验就不能解决中国问题。诚如季卫东教授所言，“在立法过程中，通过一定期间内的试验、实践来检测法案的妥当性固然非常重要，但是过去一直存在着把本国当下的实践与国内外法制史上的经验的总结、比较法学研究以及在此基础上的法律继受对立起来的偏向，美其名曰要创新不要抄袭，其实是意在排外。应该指出这样狭隘的经验主义观点是完全错误的。”[12]187不论是本国的实践经验还是外国的实践经验，在立法者眼中都属于相互竞争的备选方案，它们能否在竞争中胜出，取决于其能否解决中国的问题，而不论其出身如何。很难说只有本国的实践经验才能解决本国的问题，除非该问题属于本国特有，国外没有任何经验可供借鉴，但这在全球化的今天几乎是不可能的。事实上，即使国外的实践经验不能直接被采纳，但作为一种对照也是必要的。因此，我们应该以一种开阔的视野和宽容的心态，让各种试验方案在历史的舞台上自由竞争，然后根据中国的实际状况做出择优选择。总之，我们不能把作为最终评判标准的实践与作为试验对象的实践混为一谈，更不能以前者作为否定国外实践经验的理由，这是一种盲目的排外主义，应该予以摒弃。

因此，任何制度建设，包括当代中国法律体系的建构都必须以广阔的视野平等地对待人类社会的所有实践，尤其是具有同样或者相似历程、阶段和目标的实践，甚至包括没有进入社会生活实践领域内的思想实践。当代中国法律体系的构建所依赖的实践“包括中国与外国的法制实践，也包括历史的与现实的法制实践”，[13]而不仅仅是当代中国法律体系构建、法治建设的实践。不仅如此，还要依赖古今中外的非法律实践——政治实践、经济实践等。

最后，以“实践之名”行“移植之实”。中国法律体系的构建一直强调要以实践为基础，并且我们的很多法律确实也是准备通过法律试验这种方式接受实践检验的，但为什么其实践效果却又如此不尽如人意？这还得从中国语境下饱受诟病的法律移植说起。虽然中国的立法工作一直强调要立足本国实践，要通过法律试行这种方式保证法律的实践效果，但这并没有阻止立法过程中出现大规模的法律移植现象。

在改革开放初期，当建立一套完善的法律体系被纳入中央高层的政治议程后，这就成了立法者的一项不得不完成的政治任务。因为从近代以来，建立民族国家和实现现代化一直是我们所面临的历史任务，而建立民族国家，“不仅要攫取政治上的最高统治权，而且要夺取社会规则的控制权”，[14]这就决定了一个完整统一的法律体系是理想的现代民族国家所不可或缺的要素。对于立法者来说，首要的目标是先建立起法律体系，保证完成任务，至于法律体系的“中国特色”倒成了其次。例如，在改革开放初期，为了加强立法工作，全国人大常委会成立了以彭真同志为主任的法制委员会，该法制委员会成立四个月后，就在五届全国人大二次会议上提出了包括选举法、地方组织法、刑法、刑事诉讼法、中外合资经营企业法在内的7部重要法律。[15]4445尤其在十五大确立了建立中国特色的社会主义法律体系的时间表后，立法的任务就显得更加紧迫，所以大规模的法律移植就在所难免了，因为按部就班地进行试验、试错，无疑是非常费时费力的。因此，虽然中央确立了渐进式的立法政策，但在实践中该政策还是被打了折扣，这也体现了中央表达和实践的背离。[16]5-6许多法律出台前并没有经过试验试错阶段接受实践检验，而是在时间压力下从国外进行了移植，这就导致法律在付诸实施时效果不甚理想。

可见，虽然我们一直强调实践，但在很多情况下却是以“实践之名”行“移植之实”，如果说在改革开放之初这种做法还是可以理解的，那么在今后这种做法则是绝对不再被容许的。无疑，法律试行这种实践方式在中国将继续存在下去，中国的法治建设也必须立足于中国实践，我们所能做的应该是完善法律试行机制，让其发挥出应有的功能，而不是以其存在不足为借口奉行简单的拿来主义。但这并不意味着我们为了摆脱法律移植的嫌疑就一味排斥国外经验，正确的做法是，不论是国外经验还是国内经验，它们都应该作为一种试验方案接受中国实践的检验，最终以其解决中国问题的有效性而获得正当性地位。因此，我们既反对盲目的移植，也反对盲目的排外，而是在立足中国实践的基础上接纳一切有益的经验和做法。

二、法律试行机制的技术缺陷

在立法工作中，法律试行作为一种灵活性很强的权宜之计也得到了中央高层的认可。如小平同志讲道：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。”[17]137彭真也讲道：“经过实践检验，经验成熟的，能行得通的，至少是有科学的而不是主观制造的典型经验，才能制定成法，成熟一个搞一个，能制定部分的先制定出一部分；不太成熟的，可以先搞大纲、草案，继续在实践中检验，总结经验，征求意见，等成熟了再定。”[18]139这样，从法律试行产生的背景来看，虽然其以高度的适应性而被广泛应用于立法领域，但这也注定了其先天不足。法律试行的灵活性、变通性似乎总是和机会主义、策略主义相伴随，缺少制度化的保障，这就注定了其在适用过程中往往会事出权变，服务于不同的政治目的。诚如季卫东教授所言，“法律试行的非正式性虽然有助于消解制度森严的威严感、形成一种民众可以自由参与的议论空间，但是不可否认，由于舆论操作、可变性权力关系等因素的介入，权力边界往往取决于权力意志和权力能量，其结果，威权主义的控制也说不定反而会变得无孔不入……法律试行倒可能变质成为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置”。[12]180

这种情形反映了中国改革进程中的一种悖论：一方面，人们希望借助法律试行机制的非法律性和非正式性，充分发挥其机动性和灵活性，以应对多变的社会现实；而另一方面，法律试行的非制度化固然可以避免刚性法律的束缚，但同时也为权力寻租和机会主义行为提供了操作空间，而这种策略主义行为的盛行却无疑又会弱化法律试行的试验效果，使得法律试行的最初目的难以实现。这一点在我们法律的实践效果上看得很清楚，很多法律似乎是经过了试行接受了实践检验，但实际效果却不好，这正是由于法律试行处于内外交困的处境所致。

法律试行的非正式性就表现在其一系列技术性缺陷上。如试行法，被试行法律的试行期限往往是不明确的，有的法规试行时间甚至长达十几年；试行法律的名称也不统一，有的过长，有的过短，甚至同一机构使用的名称也不统一等等。[19]法律试行的本质是一种立法试验，但从试验方法的角度来说，其缺陷也是明显的。如试验方法的单一化：我们往往习惯于把某一个方案在一个或多个不同的试点进行试验，而忽略了把多个不同的方案放在一个或多个不同的地方进行试验，因为这更符合法律试行机制通过不断试错、择优录用的本质。还有如权力因素作为不当自变量的加入，影响了因变量的准确测度；评估试验效果缺乏客观指标，往往被政治意志所左右等。但在本文，我们将主要讨论这样几个问题：法律试行中的公平问题、反馈机制以及评估问题，因为这些问题都是法律试行机制技术性缺陷的典型表现。

(一)法律试行中的差别化待遇问题

在试点立法中，当因为法律的试行而造成试点地区公民与其它地区公民的权利义务形成较大的差异时，就会出现相同的行为却导致不同的法律后果的法律不公平现象。在中国这样一个单一制国家，当一部全国性的法律在某个地区试行数年甚至数十年，不论试行结果如何，由此造成的不同地区权利义务差别化的情形都是不可小视的。尤其是当这种不公平的事实是通过合法的形式确定下来时，其对法治尊严的挑战也是显而易见的。法律试验固然要选择某个地区进行，试验结果固然有成功和失败，但不能由此就认为公民权利义务的差别化待遇是不可避免的和正当的。即使试验成功，由此造成试验地区公民受益，这对其它地区的公民也形成了一种事实上的不公平，而这种不公平显然不能通过地区差异来解释。这种差别化情形一是由试行法律本身造成的，二是由失败的试验所造成的。对于第一种情形，如果这种差别没有超过合理的限度，那它就是可以接受的，也是改革所要承受的必要代价；如果超过合理的限度，那它就不是理所当然被接受得了。对于第二种情形，要区分是否因为人为原因而失败，如果是非人为原因，则是可以接受的，如果是人为原因则是要力争避免的。在第一种情形中，如果因法律试行而造成试点内外的公民权利义务差别过大，就超过必要限度了，而这就是一种人为的失败试验，因此我们着重考虑因人为的失败试验而造成公民权利义务差别化的情形④。

试验失败可以通过再调整来挽救，无非是造成一些人财物的浪费，但如果因为一个失败的法律试验方案造成该地区公民权利克减的后果，则这种损失是无法挽回的。如果说因为试验成功使得部分人受益而形成一种不公平，这多少有点不可避免而必须予以接受的话，那么由于试验失败而造成公民权利损失就不再是理所当然的了。因为要试验就要选择一些具有代表性的地区，并且这些地区的公民同时冒着因为试验失败而造成不可挽回的损失的风险，因此他们因为试验成功而受益就可以免于法律不公平的责难。但不能由此做相反的解释：因为你可能因为成功而受益，所以失败了你就要接受，这种逻辑是不符合权利保护原则的。因为公民对于接受试验往往是被动的，这就使得他们因为成功而受益成为一种当然，但因为失败而承担损失却不是一种必然。这就面临一个如何补偿损失的问题，当然这也是一个棘手的问题，因为该损失对于公民个人来说可能是具体的，而对于该地区公民全体来说又是抽象的，尤其当人数众多时，这种损失也是难以准确计算的。

从中��目前的情况来看，这种因失败的试验而导致差别化待遇的问题很难通过法律正面解决，只能通过其它制度设计来减少和防范这种状况的发生。一是通过是科学严格的程序来减少不必要的失败以及由此所造成的损失。如在法律试行前对试行的法律和试验方案进行评估，可以防止一个失败的方案被投入试验，从而避免不公平现象的发生。二是问责机制。一旦这种因为人为原因而导致失败的情形产生，就需要倒查责任人，追究相关责任人的责任。如发现有人在试点立法中中饱私囊、搞形象工程，导致试验失败或没有达到预期效果，就要追究其责任。遗憾的是，这种针对法律试行造成权利义务差别化情形的规则，在目前的制度设计中还处于空白状态。

(二)法律试行中的反馈机制缺乏

法律试行的本质是试验和试错，目的是通过反思和学习保证法律的实践合理性。学习和反思不仅仅是一种保证法律实践效果的技术手段，同时它也是一种促进国家和公民互动的民主实践方式，这对于缺少利益集团压力和议会辩论的中国来说无疑具有重要意义。因此，为了保证法律试行机制发挥其功效，需要有相应的制度化措施来保障人们有参与反思和学习的渠道。除此之外，各方参与者尤其是立法者要有有错必纠的勇气，因为既然是试行就要承认多样性和可错性，而不能抱持一种先入为主的偏见，容不得半点不同的声音。从这个角度讲，一种理性宽容的政治文化对于法律试行似乎又是不可或缺的，而法律试行的不断践行无疑又会培植这种对话性的文化基因，进而推动社会的民主化进程。反馈机制对于法律试行的效果至关重要，因为法律试行就是要接受实践检验和激发群众智慧，如果缺少了“反馈—回复”这一中间环节，那么这一目的将难以实现。并且这种“反馈—回复”并非一次性的，而是持续性的循环往复，从而保证意见的不断流动和沟通对话的顺利进行。但从目前的情况来看，在法律试行期间，公民是否有顺畅的通道来表达其意见，受理主体应该在多长时间内做出回复，是否有相应的申诉程序等；行政执法和司法审判作为检验试验效果的正式活动，其反馈机制是否应该区别于公民个人，对于该反馈受理主体是“必须”还是“可以”做出回复，回复形式是书面还是口头；作为试验发起者的立法者如果怠于履行其职责、漠视公众意见，将如何追责等，都是不明确的。

针对此种状况，应该从如下几个方面来建立法律试行中的反馈机制：第一，充分利用新兴媒体加大相关信息的公开力度和透明程度，进而提升各方主体参与的积极性和有效性，但同时要防止媒体操控问题，避免虚假的一致。第二，在法律试验过程中，要保证公民和社会组织有对试行法律提出反馈意见的渠道，并且要规定试验发起者的回应义务、期限、方式，以及公民的申诉程序。第三，可以要求试验范围内特定级别和数量的行政机关和司法机关，以专题报告的形式对法律适用的效果提出书面反馈意见，同时试验主体要按照严格的程序对此进行记录和回应。第四，试验主体要随时根据反馈的信息对试验方案做出调整，以增强法律试验的针对性和适应性。第五，鉴于中国官僚政治中奉行“沉默是金”的潜规则，对试验主体怠于履行其回应义务的情形，要设置相应的责任条款。

(三)法律试行中的评估制度不合格

一项法律为什么需要先试行，试行法律将对社会产生什么样的影响，最终试行的效果如何，这就涉及试行法律的评估问题了。一般来说，立法评估主要是指在立法前和立法后由特定的主体针对立法的必要性和实效性等内容所展开的一项调查和评价活动。包括：(1)立法前评估：立法前需要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性，以及经济社会发展水平对立法的约束性条件和立法对经济、社会与环境的影响等，这属于立法预期评估。(2)立法后评估：立法后评估，主要关注的是法的实效性问题，以及法律对经济、社会和环境的实际影响。包括评估法律对经济、社会和环境产生的影响，评估法律实施过程中存在的问题，评估法律法规对经济、社会和环境产生的成本和收益等。[20]这些立法评估的一般内容对于法律试行当然是适用的，但是法律试行作为一种特殊的立法实践方式，我们在评估时更应该关注这样一些问题：如暂行法的本质在于通过时间的检验，看其是否具备转化为正式法的条件。那么我们在评估时，就要看经过一段时间的检验后，其是否具备解除暂行性的条件，当不具备解除条件时，是延续暂行时间还是废止该暂行法律。对于试点立法来说，主要是评估其是否具备推广的条件，应该在多大范围内进行推广，哪些内容可以推广，哪些内容不可以推广等。而对于试行法来说，主要是看其法律试行后的实际效果如何，以及对经济社会和环境的影响等。先试先行则要注重其立法前评估，重点看其是否具备合法性条件，因为先试先行往往具有填补法律空白的作用，其违法的可能性就更大。

针对中国的现实状况，在进行立法评估时，还需要特别注意试验的真实性问题。因为在具体的实践中，存在着借立法试验谋取地方利益和搞政绩工程的现象，如一些地区为了率先享有先试先行所带来的改革红利，就可能采取各种手段向中央争取该试点机会，然后打着试验区的名义享受各种优惠政策，而忘了其为全国积累经验的试验初衷，甚至有些地区在试验的目的已经基本实现时，为了继续享受各种优惠政策而刻意编造虚假信息。还有些地方官员利用试点试验大搞政绩工程，因为在他们看来，中央选择在该地区进行试验是一次其展示政绩的大好时机，他们就可能动用一切资源来保证此次试验的成功，甚至制造试验成功的假象，以实现“试验只许成功不许失败”的潜在承诺。因此，试点前的资格审查就显得至关重要，可以借鉴招投标的形式对申报地区的各项资质进行审查，如该地区的代表性问题、法治发展指数、公共舆论等。而试验结束后，除了看试验的结果与试验前的设定目标是否一致外，更要审查该试验结果是否是试点地区刻意进行资源堆积的结果。

只有按照严格的立法评估程序进行评估后，我们才能决定是否需要进行法律试行，以及试行法律的最终命运如何，但遗憾的是这些内容在我们法律试行的过程中也都是不明确的。法律试行作为独具中国特色的立法实践方式，已经在中国的立法实践中存在了很长的时间，也必将继续存在下去，但至今仍没有一部规范性的法律文件来对此种立法行为做出规范，这是很不正常的。那些针对法律试验所做的规划往往是个案性的和临时性的，并且在实施的过程中具有很大的弹性和灵活性，这不符合立法活动的严肃性和正式性。至少就《立法法》来看，其中就没有涉及法律试行这种重要的立法活动，这难免让人怀疑法律试行机制是否就是一种规避法律刚性的替代机制，借着法律的名义发挥政策的灵活机动效应。从技术性的角度来看，我们的法律试行机制在很多关键环节上存在诸多缺陷，这就直接影响其制度功效的发挥，也为其在现实中遭遇困境埋下了隐患。今后，在一般层面，应该有一部正式的规范性法律文件来对法律试行做出一般规定，而在个案层面，从方案的提出到最终的评估，也必须要有一套详细的流程。

三、法律试行机制的现实困境

法律试行机制——中国法律体系构建模式的核心环节——自身存在诸多技术性缺陷，这无疑会影响其发挥应有的试验效能。但除此之外，这种试验方法在现实运作中还会遭遇一系列外部约束条件，这无疑会进一步弱化其试错效力。因为这种法律试验是在国家的主导和控制下进行的，权力因素就不可避免地介入了进来，但由于缺少制度保障，试验的成败在很大程度上取决于是否符合更高的政治议程或者是权力主体的道德意愿。实际情况是，在试验过程中，权力主体并不总是表现出道德自觉，消极无为、权力寻租和机会主义行为频频发生，这就直接削弱了法律试验的制度功效。如果说法律试行机制因缺少科学规程而天然带有内伤的话，那么它在现实操作中无法摆脱一些限制性条件就是其外伤，在内外伤的双重夹击之下，我国法律体系构建所赖以凭借的试验方法就会在现实中陷于一种困境，使得其预期效能大打折扣。

如前所述，中国特色社会主义法律体系的建立更多地采取了通过不断试验来逐步完善的途径，具体表现就是长期以来我国立法工作所坚持的谨慎立法政策，这种立法政策在实践中主要是通过法律试行机制来实现的：一是由中央发起的“投放——吸纳——辐射”模式；另一种是地方主导的“先行先试——事后确认”模式。不论那种模式，都需要中央和地方的积极互动，才能实现试验效果，但相对来说，中央始终是最终的控制主体，其拥有绝对的权力决定试验的效果和命运。对于由中央自己发起的试验，从试验方案的提出到最终试验效果的评估，其自然握有控制权。而对于地方立法的先试先行，虽然一开始中央的态度并不明确，但先试先行能否取得合法性却最终取决于中央的表态。一般来说，法律试行机制要发挥效力，从主体性要素来看，中央与地方需要具有以下条件：

首先，法律试行机制如能恰当地发挥预期作用，作为控制主体的中央必须要具有较强的学习和适应能力，适时地引导和控制试验进程，根据社会条件的变化对试验方案做出相应调整，并最终对实验效果做出恰当的评价。更重要的是中央要有在试验失败时承担相应责任的勇气，而不是在试验失败时把责任全都推给地方或者试图通过沉默来使事情不了了之，也只有这样才能更好地积累经验和教训。

法律试行机制的良好运转需要试验的发起者具有较强的学习和适应能力，并且具有自觉纠错和调整能力。“所谓‘适应能力’是指，面对环境变化等因素造成的种种不确定性时，一个制度发现和纠正现有缺陷、接受新信息、学习新知识、尝试新方法、应对新挑战、改进制度运作的能力。”所谓“学习能力”是指“有意利用某时、某地有关政策或制度的经验教训来调整此时、此地的政策或制度”⑤。由中央发起和主导的立法试验，不但需要有一套制度保证试验信息能够及时反馈到中央，更需要中央有良好学习能力和及时纠错的自觉意识，这就对中央提出了一个很高的期待。事实上，在一些领域中央确实体现出了很好的学习适应能力，但同样在另一些领域它却显得相当保守，像政治体制改革就迟迟难以启动。对于中央来说它有绝对的权力决定就哪些事项进行试验，或者中途打断试验，甚至在试验取得良好效果时不作任何回应，这取决于其自觉学习和自我纠错的意愿。因此，在缺少相应的程序和制度保障时，仅凭“中央即善”的假设，并不能保证试验的效果。

对于中央来说，通过法律试验这种方式，不仅可以降低风险、积累经验，而且在试验失败时还可以进行责任转嫁，维护中央形象。这对于时常以“超人”形象示人的中央来说非常重要，因为试验难免有失败，但若每次都把责任归在中央身上，显然会削弱民众对中央权威的认同。因此，中央在出台一些重要法规时，往往先要在局部布置一些试点，或者标明“试行”、“暂行”字样，这样做的好处是可以在试验失败时通过转嫁责任来维护中央的形象和权威。一般来说，与法律试行有关的责任转嫁方式包括这样几种：一是“替罪羊”方式，把整体上失败的责任推诿给局部，通过牺牲局部来维护整体威信；二是分担方式，所有人在形式上都有责，结果是所有人都无责；三是条件还原方式，把对失败的主观责任分解、转化为客观条件上的因素；四是粉饰方式，即否定失败的事实本身。[12]189-190对于这些方式，中央可以自由利用，因为它拥有对试验结果的最终阐释权，它既可以把责任推到试点地方头上，也可以归咎于民众没有及时反馈信息，更多时候是让此次失败经历不了了之。当这种转嫁责任的情形不断发生时，法律试行机制实际上就潜藏着一种立法陷阱，这时法律试行的学习��反思作用就无法实现，通过试错积累经验就更是不可能。

其次，法律试行机制如要恰当地发挥其预期作用，作为试验主体的地方也要扮演好其相应角色，而不能在试验过程中一味抱着机会主义的心态和通过策略主义行为来谋取自身利益最大化。如在中央发起的试点立法试验中，要想取得预期效果，不仅要求中央自己要有良好的学习和调整能力，更需要有试点地方的积极配合。但由于中央往往很难对整个试验过程进行监督，一些试点地方就会出现偷懒和舞弊现象。首先在进行试点申请时，一些地方“动机不纯”，它们往往不是为了响应中央的号召而积极申请试点，而是为了从中央争取更多的资源和政策支持，获得相应的特权。在中央决定设立综合配套改革试验区时，各个地方争先恐后进行申请，就是出于这个目的。如果一开始就“动机不纯”的话，那在试点过程中，就难以摆脱“目标置换”的困扰，一些试点地方表面上在参与，甚至积极参与国家发起的立法试验，实际上却见缝插针地置入自己的目标，不断以自己的目标替代中央的目标。经过“目标置换”过程的不断消解，试验的效果就可想而知了，所谓“认认真真搞形式，扎扎实实走过场”，说的就是这种情况。一些地方官员为了讨好中央，事先通过各种渠道揣测中央意图，然后进行各种造假，以迎合中央的试验目的，进而制造一种试点圆满成功的假象。由于试验具有很大的人为性，一些所谓的试点经验往往是将下级或别处的资源抽调到本级(某地方)政府，加上各种政策优惠而获得的，这就使得这些经验难以向那些缺少相应资源支持的地方推广。这样看来，一些地方试验并没有起到降低成本的作用，所谓的成功经验往往是靠大量资源堆积出来的，其间的各种浪费和中饱私囊更是可想而知。因此，当这些试验失败时，很少被公开，往往是在耗费了大量的人力物力后不了了之。[21]

在地方发起的先行先试试验中，地方很可能持机会主义的态度而采取一种策略主义的行为模式。地方立法往往秉持一种“先干再说或者边干边说”的实用主义态度，主张效果优于程序，一般的逻辑是地方先行，事后中央根据实践效果进行合法性确认，并且事实上也时常得到中央的默许和支持。这种行为逻辑可以概括为“先行先试——事后确认”模式，它强调“说明内在于行动”或者说“说明后于行动”，行为的后果取决于事后的阐释而不是事前的规则和程序，这与“说明前置于行动”的程序优先模式形成了鲜明的对比。“说明内在于行动”容易造就机会主义行为，因为如果行为的合法性不取决于事先明确的法律规定，而是取决于事后的阐释，那么地方政府就会选择做“正确的事”而不是“正确地做事”。“非制度化的安排使人们的预期不确定，地方的积极性有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制，并且往往培养出机会主义的政绩观。”[22]因为中央握有最终的阐释权，那么地方政府就会揣摩中央的精神，然后按照中央的意图行动，而这本身就违背了先试先行的目的。甚至有些立法试验在还没有开展之前其结果就已经是给定的了，因为中央对此的态度很可能是“只许成功，不许失败”，所以地方只能通过宣布试验成功来获得中央的赏识。只要结果是好的，那一切都是好的，这无疑会鼓励地方政府以打擦边球甚至违宪的方式进行试验创新，然后再谋求合法化。这对于那些善于处理中央—地方关系的地方官员来说，可能是一个创造政绩的机遇，而对那些严格遵循程序的地方来说，就可能在竞争中处于劣势。[21]地方政府不仅可能在利益驱动下积极进行先行先试，同样也可能出于利益的考虑而选择消极无为，也就是说不是所有的地方政府都会自觉选择先行先试、进行试验创新。实际上不同的地方政府往往会选择不同的策略方式，甚至是同一地方政府在不同的时段其表现也不一样。这样的话，期待地方先试先行为全国积累经验，产生以点带面的效果，并不是一件顺理成章的事。事实上，一些地方政府包括各个试验区，会进行选择性的创新，甚至不创新、坐享其成，这样就会使本来应该具有不同特色的地方立法趋于同质化。

根据学者的研究，地方的试验创新存在着周期性。一般来说，在党代会(未召开)召开的当年，地方政府会降低创新力度，因为此时正处于敏感期，在党代会召开之前人事布局也不明朗，创新会面临比较大的风险，最好的选择是维持现状，巩固既有的成果。此外，在党和政府的换届年，中央一般会特别强调稳定，这就遏制了地方的创新冲动，政府的创新数量会较以前略有下降。到党代会召开后的第一年，党的大政方针已确定，政治形势趋于明朗，中央在政治上也会更加开明、开放，此时地方政府会加大力度进行创新，创新的数量较前一年有明显的上升。到了党代会召开后的第二年至第四年，创新数量较党代会后的第一年有所下降，但仍然维持一个较高的水平，到了党代会召开后的第五年，同时也是下届党代会的召开年，五年一个周期结束，又进入了政治敏感期，对地方官员来说，此时不是好的改革时机，因此在推进地方政府创新上趋于谨慎，满足于现状，追求稳定，因此，此时地方政府创新的数量又有所下降。[23]另外，从类别上来看，政治类创新较少，而经济和行政类创新较多，这都和地方官员的成本收益考量有关。在中央强调经济发展和政治稳定的大环境下，地方政府不会贸然进行那种风险较大的试验创新，否则就可能影响到地方官员的政治前程。

虽然中央强调要“大胆试，允许看”，但一些地方却往往是“只看不试”。由于试验创新不但要冒风险，更要有大量的投入，在缺少中央资源支持的时候，地方一般不愿进行自主试验，并且如果创新成果的显现周期过长的话，就很可能为下一任做了好事。另外，当地方官员面对经济发展这样一些关乎其前途的硬指标时，他就很难对立法创新这样一些不那么显眼的软指标产生兴趣，现实的做法是坐享其成，等待别人创新。这就在地方立法中产生了一种很有意思的现象，即立法抄袭，大量地方立法都是模仿、复制的产物。“地方立法‘抄袭’既包括‘抄袭’法律、行政法规和部门规章，也包括下位地方立法‘抄袭’上位地方立法，还包括‘抄袭’其他同级别省市的地方立法，有时还可以在上位地方立法中发现下位法的影子。”[24]地方立法抄袭的一种典型表现就是重复中央立法，据从事地方立法工作的人估测，地方立法重复中央立法、“小法”重复“大法”、“后法”重复“前法”的，一般要占到全部条文的三分之二左右，有的甚至占地方立法的80%-90%，这样就形成了‘三世同堂’甚至‘四世同堂’的立法膨胀现象。另一种表现就是各个地方之间互相模仿、克隆，奉行简单的“拿来主义”，如当北京出台《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》后，全国各地纷纷效仿，但各地的相关条文如出一辙，几乎是以一个面孔出现。[25]451-453立法抄袭带来的直接后果就是“地方立法特色”萎缩，各个地方立法出现同质化的趋势，这就使得地方立法的试验创新色彩暗淡不少，更遑论为中央立法积累经验了。

如上所述，法律试验要想取得成功，试验主体自身无疑得具备一定的道德条件，如较强的学习、适应和调整能力以及一心向公的责任感。但是仅凭试验主体的道德自觉却又是远远不够的，法律试行机制在现实运作中所遇到的困难就说明了这一点，在缺少制度约束的条件下，试验主体并没有很好地履行自己的职责，进而使得试验效果不甚理想。实际上正是因为法律试验缺少制度化的保障和程序性的规范，才使得法律试验容易在实践操作中发生变形和异化。可以说，法律试验方法的内伤是潜在隐患，外伤则是必然结果，因为权力寻租和机会主义行为更容易在缺少制度和程序的条件下产生。所以，要彻底解决法律试验过程的权力寻租和机会主义问题，还是要通过建立一套严格的程序和制度来实现，只有法律试验在既定的程序规范下有序进行，权力寻租和机会主义行为就难有施为空间，我们也就不必一味寄希望于试验主体的道德自觉来获得试验的成功。

四、法律体系构建模式的合法性难题

可以说，在中国这么多年的改革历程中，改革与违法或违宪往往是并行的。由于既有的法律往往很难给改革提供足够的合法性空间，因此改革时常处于一种制度创新和规则违反并存的尴尬境地，许多成功的改革往往是通过违法或违宪的方式实现的，这就成了一个悖论。这也反映了中国的改革在上世纪90年代中后期的“良性违宪”争议⑥。而“良性违宪”悖论的产生源于“摸着石头过河”的制度突破与“可改可不改的不改”之宪法修改模式的冲突。[29]在整个改革过程中，中央对宪法修改的定调一直是“可改可不改的不改”，[26]但在宪法不动的情况下，一些改革就可能面临违宪指控。而中央之所以强调“可改可不改的不改”，就是想先通过局部的试验性变革来积累经验，但在宪法不改的背景下存在着表达和实践的背离，即一方面出于谨慎强调宪法“可改可不改的不改”，另一方面在实践中又鼓励“摸着石头过河”的制度突破，这两者往往很难兼顾。

在中国法律体系构建的过程中，这种违法或违宪悖论依然是存在的，尤以地方发起的“先行先试——事后确认”立法模式为甚。从我国的改革实践来看，很多改革往往是从地方试验开始的，而在立法领域中，由地方发起的先行先试也往往扮演着立法改革排头兵的试验角色。这种先行先试行为往往是在突破既有法律制度的情形下进行的，但从实践效果来看它们又都起到了引领改革的作用，所以这种行为也就受到了大家的默许。从我国宪法变迁的路径来看，也正好能够印证这种“先试先行——事后确认”的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。[27]因此有学者干脆认为我国宪法就是一部“改革宪法”，“它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。[28]地方立法的这种模式固然可以发挥其改革排头兵的作用，但同时它也面临违法或违宪的指控。尤其从一种事后的观点来看，一些学者认为地方立法的这种先试先行模式严重违背了形式法治观念和宪法的权威。[29]

所谓“良性违宪”或违法改革的问题不仅在改革之初即使在现在也存在，那么应该如何化解这种良性违宪悖论，即在法治的框架内通过法治的方式引领改革？《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》讲到，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”习近平总书记也提出要“运用法治思维和法治方式推进改革”，“在研究改革方案和改革措施时，要同步考虑改革涉及的立法问题，及时提出立法需求和立法建议”。[30]这里尤其要发挥宪法引领和推动改革的作用，使得“良性违宪”的说法在当代中国真正成为一个伪命题。十八届四中全会强调要“健全宪法实施和监督制度”、“健全宪法解释程序机制”，这为我国“改革宪法”向“宪政宪法”的转变提供了契机，而转变能否实现的一个关键因素则在于宪法解释技术的成熟运用。社会变迁和成文宪法之间存在紧张，这在任何国家都难以避免，但不能因此就不断修改宪法，更不能突破宪法先干再说，或者边干边说，等待宪法的事后确认。而要化解这种冲突，就要善于运用法律解释技术或者宪法解释技术来避免“良性违宪”悖论，在社会变革和宪法权威之间取得平衡。这需要“运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张”。[31]

从微观的技术方法来看，近年来出现了一种通过暂时调整部分法律规定来缓解法治和改革冲突的方式。如2012年12月，为了推进行政审批制度改革，促进政府职能转变，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。与此同时，还明确了调整时限：“上述行政审批的调整，在三年内试行���对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”[32]这种调整主要是通过暂停部分法律规定来实现的，这样就可以避免即将推行的改革与现行法律的冲突，保证在法治的轨道上推进改革。接下来在2013年8月，为了推进上海自贸区建设，全国人大常委会又授权国务院在上海自贸区内暂时调整《中华人民共和国外资企业法》等三部法律有关行政审批的法律规定。[33]同样，在2015年2月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又做出决定，授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。[34]可见，通过暂时调整相关法律规定来进行改革的方式，已经向各个领域拓展，今后会成为一种依法推进改革的常态模式。这种实践方式也反映在修改后的《立法法》中，其13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”

尽管针对这种方式也是争议不断⑦，但不可否认这是一种有效缓解改革和法治冲突的方式。这种方式同样可以运用于法律试行领域：当一项即将试行的法律试验方案有可能和现行法律发生冲突时，可以通过暂时调整现行法律的相关规定来保证法律试验的合法性。在经过一定时期的法律试验后，我们再根据试验结果来做出相应的决定：当试验成功时，说明现行法律已不合时宜，可以修改或废除现行法律；当试验失败又没有更好的替代方案时，应该恢复现行法律的相关规定；当试验的结果不甚明朗时，可以延长试验期限或更换另一套试验方案来继续或重新进行试验。需要说明的是，这种通过暂时调整相关法律规定来推进改革的方式，本身就是一种法律试验。因为试验的结果要么是修改现行法律，要么是恢复现行法律，这取决于相应的改革实践，其扮演了检验现行法律是否具有实效的角色。另外，为了落实中央关于“运用法治思维和法治方式推进改革”的举措，也要充分发挥现有制度的功能，使其处于激活状态。例如，当一项法律试验方案提出后，首先要提交相关主体进行备案，接受合法性审查，只有通过合法性审查后，才可以付诸实施，接受实践检验。当条件成熟时，更要充分发挥法院的司法审查功能，因为试验诉讼本身就是法律试行的应有之义⑧。

中国的法律体系构建模式是一种渐进试验和理性建构并存的混合模式。在这种混合模式的推动下，我们用了三十年的时间建立起了覆盖社会生活各个领域的庞大法律体系，这无疑具有非常重要的意义；并且这种模式也一直得到官方的首肯，在各个领域得到广泛应用，凡重大改革和立法之前必进行试验，几乎成了一个定律。但与此同时，我们也要看到，这种繁华的表象下其实隐藏着一系列无序和乱象，值得我们深入检讨。

中国法律体系的构建模式固然存在这样那样的问题，但它同样具有自身无可比拟的优势，并且鉴于它在中国将长期存在的现实，务实的做法应该是扬长避短，发挥其应有的功能。就本文所提出的四个问题来看，当按照如下的思路进行完善：第一，认真对待“实践”问题。法律试行的一个重要特点就是通过延长立法过程让时间和实践来检验法律的成败，也正因为如此，它把实践摆在了一个强势位置。但由此也产生了一些问题，如有意无意地忽视理论的作用，虽然这种联系并不是必然的，但当我们过度强调某一方面，就很可能造成对另一方面的歧视，即使是出于无意。今后随着法学研究的不断成熟，理论和实践的对话和互动应该加强，尤其要注意发挥理论对实践的批判和范导功能。还有在区分作为试验对象的“实践”与作为最终检验标准的“实践”的前提下，以开放的心态对待国内外一切有益的实践经验。最后，杜绝简单的拿来主义，避免以“实践”为名行“移植”之实等。第二，试验方法的规范化。试验方法的不规范也许是法律试行机制的一个致命内伤，由此引发的问题层出不穷。今后在不断将其制度化的同时，也要注意确定性和灵活性的平衡，因为法律试行失去了灵活性，就不成为其法律试行了。第三，现实困境的破解。法律试行的现实困境除了受制于国家的人为控制之外，其实也是和试验方法的不规范紧密联系在一起的，正是因为试验方法的制度化程度不够，才让权力操控有了可乘之机。所以，当法律试行克服自身缺点而变得规范化的时候，它就可以从容抵挡外界因素的干扰，发挥其应有的功能。第四，合法性危机的解除。法律试行机制中的先试先行虽然以其开拓性和创新性引领法律改革，但它始终面临着合法性危机，如“良性违宪”悖论。针对此，本文提出了暂停现行法律部分规定、合法性审查机制、法律解释、宪法解释等方式，以期在法治的框架内用局部激进带动整体渐进，因为没有局部的激进也难有整体的渐进。[35]

本文所提出的这些问题，虽然产生于法律试行机制，但它们的解决却不可能靠法律方面的单兵突进就可以完成，因为这里面所涉及的问题往往是一些系统性的问题，需要各个方面的整体推进才有可能得以解决。但这并不意味着我们只有等其他条件都具备了再做出改变，而是要勇于在法律方面率先做出改进，这样至少可以使问题的严重性得以缓解或者是把法律作为一个突破口，而不至于陷于一种死胡同。另外，本文的侧重点是问题重于答案，并且某些问题的解决之道和其他许多问题的解决办法都存在重叠之处，故鉴于此，本文所提出的应对策略也是方向性的和思路性的，问题的具体解决还有待于各位同仁尤其是实务界的共同努力。

 

①中国的这种制度试验只有在保证中央把控全局的前提下才能展开，并且在试验过程中要随时面对权力主体的干预，最终的试验效果如何也要看是否符合被设定的政治议程。

②创办了中国第一个农民城的温州基层干部陈定模，曾经有一句名言：“改革总从违法开始的。”《“改革从违法开始”》，载于《经济观察网》，http://www.eeo.com.cn/2006/0407/36714.shtml，2015年4月20日访问。

③参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载于《中国法学》2009年第2期，第147-150页。

④严格来说，因为试行法律而造成差别化的情形都是不公平的(不论试验成败与否)，但考虑到试点立法将在我国长期存在的现实，以及因法律试行而造成的不公平问题很难避免，我们将只考虑因人为原因而造成试验失败的情形，因为这种情形是可以避免的，也是可以通过制度设计来防范的。

⑤王绍光：《学习机制与适应能力：中国农村合作医疗体制变迁的启示》，载于《中国社会科学》2008年第6期。王绍光还列出了四个强适应能力的标准，具体内容请参见该文。

⑥代表性的有童之伟：《论“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载于《法学研究》1996年第6期。张千帆：《宪法变迁与地方试验》，载于《法学研究》2007年第1期。韩大元：《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载于《法学研究》1997年第1期。

⑦参见范进学：《授权与解释：中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析》，载于《东方法学》2014年第2期。徐亚文、刘洪彬：《中国(上海)自由贸易试验区与立法和行政法治——以全国人大常委会“调整法律实施”为切入点》，载于《江西社会科学》2014年第1期。

⑧季卫东教授认为，与试行法配套的“试验诉讼”——国家以外的个人或组织在法院中，超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或结果试验，从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动——具有法律试行的意义。要容许个人对试行法规向法院提出异议，要容许法院对法律试行的形式和内容进行全面审查监督。季卫东：《法治秩序的构建》(增补版)，商务印书馆2014年版，第151-152页，第185-186页。

 

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[33]全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定[Z].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2013，(5)：731-733.

[34]十二届全国人大常委会第十三次会议闭幕[EB/OL].[2015-02-28].http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-02/28/content_94296.htm?div=-1.

 

 

作者简介：

钱大军(1975- )，男，吉林长春市人，吉林大学国家2011计划司法文明协同创新中心，理论法学研究中心副教授，博士生导师；薛爱昌(1985- )，男，甘肃酒泉市人，吉林大学国家2011计划司法文明协同创新中心，理论法学研究中心博士研究生。长春 130012

 

标题注释：

教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(10JZD0029)“中国特色社会主义法学理论体系研究”；吉林大学廉政建设专项研究课题(2014LZY016)“网络反腐的理论基础与制度设计研究”。

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