作者题记：

本文是姊妹篇中的第二篇。第一篇是《中国民事判决的过去和现在》（Huang，2006；黄宗智，2007）。这两篇文章自然是互为紧密相关的。本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文，谨此向她致以衷心的感谢。译稿经我自己多次校阅，基本准确。Kathryn Bernhardt, Donald Clarke, Brad Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert, Margaret Woo和杨柳对本文提出过有益意见，在此致谢。


摘要：

当今中国的“调解”宽泛地包含了从纯粹的居间促成到实质上行使了判决权但仍然是斡旋调和的一系列不同的活动（那些主要性质是判决以及不顾当事人的意愿而强加的调解应排除在外），这表明当代中国法庭调解与清代的法庭实践以及当今西方的非诉讼纠纷解决模式（ADR）大不一样。清代的法庭一般不调解，尽管儒家理想是通过（民间）调解解决纠纷，也尽管官方程式要求法庭的裁决必须为当事人所自愿接受。然而，当代中国的民事法庭例行调解。这种法庭行为并非清代的遗产，它其实是毛泽东时代的发明。此外，如果调解不成功，那么仲裁或判决几乎总是接踵而来，而且是由同一位法官来进行。这使得中国的调解也非常地不同于当今西方非诉讼纠纷解决模式下的调解，因为后者通常独立于且截然不同于法庭审判活动，调解人在进行调解时也不象中国的法官兼调解人那样拥有巨大的自由裁量权。不论好坏，中国当代的法庭调解模式所暗含的认识方法，与现代西方大陆法的形式主义模式恰好针锋相对：形式主义法律要求从有关权利的普遍前提出发，然后通过法律的逻辑体系将那些前提适用于所有案件的事实情形；与此相反，中国的法官首先要考虑的是具体的事实情形的性质，然后才能够确定适当的解决纠纷的方式，或者调解，或者裁断，或者判决。中国的法官是将具体的事实情形和解决实际问题的考虑置于抽象原则之前的，从这一点来看，他们的法律思维仍然非常接近于清代的法官。


关键词：清代、法庭调解、判决、形式主义、儒家、非诉讼纠纷解决模式（ADR）。


   如果只看毛泽东时代的意识形态，我们会认为中国民事法庭从事的几乎全部是调解活动。然而这样的视角遮蔽了法庭实践的真实情况，同时也严重扩大了所使用的术语的内涵。 “调解”这个词的中文含义在毛泽东时代以前与英文的“mediation” 实际上没有大的差别，都是通过第三方的斡旋或干预达成争议方均愿意接受的解决分歧的方案，且主要是指民间调解。不过，到了毛泽东时代，随着党-政控制的扩张，民间调解在急剧收缩的同时，法庭调解和行政调解变得非常普遍；“调解”最终涵盖了“调处”的意思。在此之前，解放区的一些地区曾经将“调解”和“调处”区分得很清楚，后者主要由行政机构实施；[1] 经调处作出的决定有可能是违背当事人意愿而强加的。毛泽东时代调解最后实际上包含了判决和强制性质的做法，尽管在表达和形式上仍然使用了原来的“调解”一词。

   对于真正的法庭调解与以调解为名的判决活动之间的区别，本文采用的标准是看争议的解决结果是否违背了当事人的意愿而强加的。关于“调解”在本文中的用法：它首先包括其本来的核心含义所指，即通过第三方促成的自愿和解；还包括我谓之“判决性调解”的一类活动，即那些带有判决的成分但并不违背任何一方当事人意志的调解。此外，“调解”与“判决”[2] 的区别在于后者导致的是一种法律上明确分出“是/非”或“胜诉/败诉”的裁决；还有一类活动尽管带有“调解”的名义或特征，但违背了当事人的意愿，因此我称之为“调解式判决”，这类活动也不属于本文的“调解”范畴。这些不同的范畴在实践中自然并不是泾渭分明而是相互渐变的；尽管如此，我们仍然不能忽视调解和判决之间的根本区分标准，事实上无论是儒家的还是毛泽东时代的法律话语本身都对调解和判决作出区分。

  本文再次主要立足于我从南方A县和北方B县收集到的一批共336个民事抽样案件。案件取样按固定的间距进行：A县，分别从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例；B县，分别从上述年份年各抽取20个，另有40个1995年的案例，用于了解90年代的大致情况。这340个案例中，有4个因残缺不全而放弃，因此实际用到的抽样案件共336个。[3] 这类案件对于研究者来说一般难以取得，因此本文对它们的讨论相当详细。

  研究案件档案首先是为了更精确地梳理调解在哪些案件和情况下运作，哪些案件和情况下又不运作；此外我还试图阐明调解的实际运作逻辑，区别于其意识形态建构。我希望由此揭示调解实践中隐含的逻辑体系，是不能单独从官方意识形态看到的逻辑。

   关于中国调解制度的著述已然不少：早期有Jerome Cohen和Stanley Lubman指出了当代中国法中“调解”这一术语的某些复杂性和含糊性（Cohen, 1967；Lubman, 1967）。后来的Michael Palmer着重指出了当代中国调解中的高压手段，而Donald Clarke侧重于揭示不同性质的机构施行的调解呈现的不同特征（例如，地方的司法服务办公室或政府机关，法庭，人民调解委员会或当事人所属的工作单位）（Palmer，1989；Clarke，1991）。 此外，萧公权集中关注的是中国传统调解的折衷-妥协活动；滋贺修三则对清代法庭上他所谓的“教谕的调停”的观念基础作了深度分析（Hsiao，1979；滋贺修三, 1981）。本文在这些以往的研究的基础上，突出历史的视角，并试图在官方表达和实践之间、所说过的和所做过的之间作出更加清晰的区分。

   本文还将探讨中国的法庭调解在什么条件下有效，什么条件下无效。判决和调解之间的根本差别（前者涉及法律上的“是/非”判断，后者关心的是通过折衷-妥协解决纠纷）在很大程度上决定了它们各自在什么情况下行得通（或行不通）。此外，调解中的运作逻辑不仅仅说出了中国法庭调解的性质，而且也可以告诉我们中国式的法律推理的特征，尽管从清代到当代，中国的法律与社会经历了剧烈的变化，但这种特征始终是持续存在的。

清代的调解观念

    西方现代法律大陆形式主义传统的出发点是有关权利和权利保护的普遍原则。在马克斯·韦伯的描述中，这种形式主义法律要求所有的法庭判决都必须通过“法律的逻辑”从权利原则推导出来。[4] 在韦伯看来，中国清代的民事法律是实质主义或工具主义的，它优先考虑的是统治者对社会秩序的关注，而不是保障个人的权利（Weber, [1968] 1978: 844-48）；它不象形式主义法律那样要求法庭的活动逻辑上必须合乎抽象的权利原则，因此易于受到专断意志的影响。在韦伯的眼中，即使英美普通法也是“经验主义的司法”，因为它立足于先例原则，并通过陪审团制度采用了常人的裁决，而不是基于使用形式主义法律推理的专家的判决（Weber, [1968] 1978: 976）。韦伯这种对形式主义和实质主义、理性和非理性所作的区分，尽管用的是理想型的方式且有过度描述之嫌，也易于流入欧洲中心论和现代主义的窠臼，但的确有助于明晰中国法与现代西方大陆形式主义传统法律之间的某些关键性差异。

   对照之下，清代对于“民事”纠纷的观念最关心的不是权利的保护，而是纠纷的化解。概言之，理想的道德社会的特征是和谐共处，互不冲突。因此不应该有纠纷，更不用说诉讼。一个儒家道德君子不应该自降身份卷入纠纷，而应该以“让”和“忍”的态度超然其上。真正有修养的君子不会让自己卷入到纠纷或诉讼之中，否则就是道德修养未到理想境界的一种体现。因此可以说，这种关于纠纷和诉讼的立场并不关心谁是谁非的问题，而是强调通过折衷妥协化解于无形。

   即使纠纷发生了，也应该由社会本身比如社区或家族来解决，而不是法庭。具体的方式就是由有德长者居间调停，说服教育争议双方自愿达成妥协。只有在这种方式无效，且争议者顽固坚持的情况下，才会闹到法庭。即便如此，法庭在具状立案之后，仍然应当优先听从进一步的民间调解（一般呈控后即会发动）。

   在这次调解仍然无效之后，且只有在此之后，法庭才会真正介入。而一旦介入，县官会对当事人进行道德上的教育和说服，以得到自愿的服从，从而符合德治和仁政的理想。这种理想最明显地体现在规定当事人出具“甘结”（自愿结案）这种通常的程序上，即由当事人签署一份文书表明自己愿意接受法庭的裁决（黄宗智，2001：第七章；参看 Huang, 2006[黄宗智，2007]）。

   在这种观念的引导下，民事案件被概念化为“小事”或“细事”，当地衙门有权“自理”，不用麻烦上级官府；在这类建构之下，兴讼最终被视为道德低劣者（“小人”）的行为。如果出现了滥讼，其起源会被看作是“讼棍”和“讼师”，或者“衙蠹”——即煽动良民构讼的衙门胥吏，而诉讼当事人自身则自然就是“小人”或“刁民”（黄宗智，2001: 144-53, 176-80）。

   这种极度道德化建构的另一面，就是县官必须实施仁政和德治。在他的有效治理之下，讼棍、讼师和衙蠹应该受到约束或抑制，因为他们是小人和刁民的唆使者。一个儒家的地方官，同时也是一个道德高超的君子，应该作为“父母官”治理孩子般的“良民”；在其治下，社会和睦安宁，很少发生纠纷，只有少量诉讼乃至无讼。

   基于这些道德化的表达，滋贺秀三（1981）认为清代的法庭并不进行裁决，而仅从事“教谕的调停”——其观念的根基就是支配着中国法的“情、理、法”三合原则：“情”即基于儒家慈悲之心的怜悯和同情（“仁”或“人情”）；“理”即同时支配着自然和社会的道德原则（“天理”）；“法”即国家制定法（“国法”）。在滋贺的分析中，制定法条文在这三者中地位相对次要，他将之比作飘浮在大海里的一座冰山；相反，儒家的仁和社会的道德原则才是法庭的主要指南；法庭的任务是教谕的调停，而不是依法裁决（滋贺，1981）。

   在这里，我们应该指出，即使在儒家本身的表达中，理想的纠纷解决模式是民间调解而非法庭调解；而当纠纷最终由法庭解决时，无论是清代的法律还是地方官其实都承认并认可司法实践中采用的判决手段（即“断”、“断案”或“判”，而非“调解/调停”）。关于这一点，我在其它文章中已经作过详尽讨论和论证，这里不再赘言（黄宗智，2001：第八章；参看Huang，2006[黄宗智，2007]）。事实上，法庭调解很大程度上是现代-当代中国司法制度的创新，而不是清代的遗产。

   排除滋贺对清代法庭实践的错误解释，上述对儒家表达的概括对于理解清代司法的真实性质其实同时具有开导和误导的一面。开导的一面在于这些概括清楚地阐明了清代的调解意识形态，也揭示了意识形态的逻辑性要点。然而也可以看到误导的一面，因为民间调解作为理想模式，会妨碍我们观察有关“民事”的成文法规定和法庭裁决实践的现实；这些概括也很难告诉我们实际运作中的调解的隐含逻辑。



清代的法庭实践



   通过分析628个清代的法庭案例——这些案例取自西南四川省的巴县、首都顺天府的宝坻和台湾的淡水-新竹的司法档案，我在1996（黄宗智，2001）年出版的书中证明，清代法庭并没有从事那种滋贺所说的“教谕的调停”。这批案件中最终进入了正式庭审程序的共有221宗，[5] 绝大多数都是由法庭根据法律裁决结案：直接判决的有170宗（占77%）；另有22宗（10%）是裁定双方均无明显的违法行为；还有10宗（5%）是下令进一步调查。221个案件中仅有11宗是命令当事人接受法庭的仲裁方案。没有一宗是按照滋贺所说的法庭通过说服和教谕让当事人自愿接受调停这种方式结案的（黄宗智，2001：226-7，表A.3；参看第77页）。

   在此后的一本书中（Huang， 2001[黄宗智，2003]），我通过清律与民国时期国民党法律的比较，详细研究了几个主要民事领域的具体法律规范。清律中有大量的律条用以指导民事判决。这些律条涉及到财产（主要是土地和房屋）、债、遗产继承与养老以及婚姻和离婚等领域，律条的表述全部采取了用事实情形举例说明的方式。它们有的以道德理想（比如，“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居”）为前置，并以违反-惩罚的模式表达出来，因此很容易将它们与有关刑事犯罪的律条混为一谈。清代“民事”法律规范其实是丰富而具体的，还有许多规范是随着时间的推移以“例”的形式补充到相关律条之下，“例”常常发起于地方官就实际案件提交的奏折，这一点颇像英美普通法“先例”的创制。比如，财产“权利”是通过对 “盗卖田宅”或者“擅食田园瓜果”这类行为的惩罚性规定而阐明的；债的义务根据债务数量和拖欠时间的长度规定不同程度的惩罚措施而阐明；有关财产继承的权利和义务，通过“尊长应分家财不均”、“ 私擅别籍异财”以及“ 不能养赡父母”等情形来阐明；有关婚姻契约的权利，通过将已有婚约的女子“再许他人”、“ 有残疾者，妄作无疾”、以及“期约未至而强娶”、“ 期约已至而故违期”等情形来阐明，等等。律典没有覆盖到的事实情形，则比引既定律条中的事实情形类推适用。[6]

   毫无疑问，清代的地方衙门不会象后来的毛泽东时代法庭那样处理民事纠纷，这既有法律制度方面的原因，也因为数量庞大的积案不允许县官们花大量的时间说服当事人自愿接受调停。还有部分原因在于，那些一路顶住重重压力固执要求正式堂审的当事人，往往都是些既顽固又好斗的人，很难说服他们和解妥协。基于这些原因，县官们是乐于判决结案的。

   法庭的判决实践与民间调解的意识形态之所以能够共存，是因为清代法律推理的独特模式：是从事实情形到抽象原则，而不是相反，这一点我在本文的姊妹篇中有详细讨论。同时，其重点不仅在于道德理想也在于实用性，我称之为“实用道德主义”（ Huang, 2006[黄宗智，2007]；参看黄宗智，2001[1996]，第八章）。律典一方面坚持强调道德理想，将其置于律条的首要位置，另一方面也承认司法实践中这些理想与现实的背离。因此，律典在用道德包装自己的同时，也纳入了与道德理想相背离甚至矛盾的条款以指导司法实践。清律是道德说教与实际行动的结合，然而，清律注重实践和适应实际的一面从来没有取代其最初的应然的道德蓝图。尽管现实中的法庭活动基本上是判决性质的，但清代始终固守以民间调解解决民事纠纷的理想。[7]

   虽然民间调解的实际终究未能如儒家理想要求的那样解决所有的民事纠纷，但它在许多重要层面上的确符合官方意识形态。这个问题我在2001[1996]年的书中讨论过，将来还会有更详尽的研究。这里仅扼要概述：我们所能得到的最好的证据表明，绝大多数村庄都有一至数位受尊敬的人物在必要的时候应社区之邀出面调解纠纷。这些人物一般固属于本社区，且与官方没有正式的联系。他们在调解纠纷时诉诸的道德规范类似于官方的意识形态，但他们的说理平易朴素，容易为常人所理解。采用的方法主要是说服，先是与争议双方分别谈话，然后找到他们的共同立场，通常最后彼此都需作一些妥协。这种制度在争议双方身份权势大致相当的情况下最有效。在那样的情况下，一方只要拥有必要的资源，就可以按自己的意愿决定向法庭起诉，退出调解过程（黄宗智，2001 [1996]：第三章）。

   这种制度符合一些非常实际的需要。在乡村社会，人们年复一年、代代相传地生存于同一个空间，因此的确有必要尽可能地以和平方式解决争端，避免人们之间产生持久的仇怨。有关调解的官方意识形态事实上既表达了也塑造了乡村社会解决纠纷的模式和程序。

   也只有在这样的既与外界相对隔绝而其内部成员之间又关联甚密的社区，一些受尊敬的个人才会被视为“年高有德”或者特别“有信用”的人物。那些卓有成效的调停人甚至还成为公认的“一乡善士”，其声誉甚至可能传到外村，因为这类调停人有能力“大事化小，小事化了”（黄宗智，2001 [1996]：57-59）。

   不过，本文这里关注的主要是与法庭有关的情况。我们已经看到，法庭是在一个坚持民间调解理想的制度之内主要依靠判决而运作的。判决和调解结合的基础在于法律的取向：在坚持强调道德理想的前提性地位的同时，优先考虑的却是解决实际问题。这种结合显示了清代的法律制度乃至整个清代治理术与众不同的实用道德主义（Huang，2006[黄宗智，2007]；参看 黄宗智，2001 [1996]：第八章）。



民国时期的调解



   民国时期，中国在法律制度方面的尝试几乎是全盘西化的。1929-30年的民法典仿照了1900年的德国民法典，后者（根据韦伯的尺度）是所有西方法律模式中最形式主义化的典范之一。民国法典以各种抽象的权利原则为起始，整部法典的建构都围绕着这些权利，比如有关人身、财产、债、结婚与离婚、继承等方面的权利（《中华民国民法典》，1930-31；《德国民法典》，1907）。立法者们本身主要从西方（包括日本）接受训练，例如法典起草指导小组的主要成员王宠惠，此前已经出版了《德国民法典》的权威英译本。根据这部法典的构想，法庭应当按照西方的形式主义模式，以保护权利为目的裁决是非（黄宗智，2003 [2001]：第四章）。

   同时，为了减轻法庭的负担，国民党政府曾经试图实施法庭调解制度。[8] 1930年元月27日《民事调解法》正式颁布，要求所有的初审法院增设“民事调解处”，所有民事案件都要经过这里过滤。公布的目的是“杜息争端，减少诉讼”（《奉贤县法院志》，1986：187-88；参看《中华民国法制资料》，1960：43；44）。根据1934、1935和1936 三个年份的统计报告，经历了调解的案件数目与所有“终结”于常规法庭的民事案件数量两者相差无几。这些数据本身表明，法院收到的民事案件几乎全都例行先经过“调解处”，然后再交给常规法庭继续裁决。[9]

   “调解”程序的高发率表明调解极有可能只是走走过场。顺义县的调解案件纪录可以说明这一点，这个县在调解法正式颁布之前就已经建立了“调解处”：从那些案件来判断，法庭调解的机构设置和程序规定都只允许法庭在时间和精力上作最低限度的投入。调解中的听证可以说相当简略和简短。法官仅询问简单的事实问题，然后看争议双方是否愿意和解或妥协。如果他们明确表示愿意，法官就会在简短的听证会结束之际宣布和解方案，然后双方当事人在会谈的速记笔录上签名，整个过程就这样结束了。绝大多数情况下，当事人都不愿和解，那样案件就会移交到常规法庭按正式程序处理。法官一般很少或完全不做工作帮助双方达成妥协。

   例如，1931年5月刘起祥诉张济宗的案件，张两年前通过中间人向刘赊买价值34元的鸡和鸡蛋拿去贩卖，刘屡次催还欠款未果，有欠条为证。5月21日举行调解听证，根据速记笔录：法官首先询问刘的代理人徐某为什么刘本人没有到场，确认了刘因病委托徐某全权代理；然后又要求解释刘提起诉讼的原因，徐简单地回答了三句话。法官接着转问张为什么不还钱；张承认欠款，但解释自己无钱，必须等到下次收获庄稼之后才能偿还。法官再次转向徐，要求他同意宽限还款时间，徐回答如果张在法官面前保证在第六个月的第十五天之前还清，他就同意宽限。张同意到期偿还，于是法官让书记员大声念出笔录，让双方当事人正式确认，接着宣布案件调解成功。整个调解问答笔录仅17行文字（顺义 3：483，1931.5.31 [债 19]）。

   1924-31年顺义县调解处处理的民事案件中我收集到了15个，调解成功的例子仅有三个，这个比例与1936年全国范围的统计报告中的情况大致相同。[10] 这三个例子和上述案例一样，需要处理的只是有书面证据、不存在争议的债务。在法庭上，被告们只不过承认欠债，而法庭只需简单地让双方就偿还期限达成协议。三个案件都是按照完全相同的方式解决的（顺义2:261, 1924.2.2 [债 11]; 2:601, 1928.8.31 [债 15]）。

   其余12个案件调解失败，是因为当事人本身不愿达成协议，没有一个案件显示法官为了帮助双方达成妥协方案做了认真的工作。如，王硕卿诉单永祥拒付24亩耕地租金案。提起诉讼两周后，即1931年5月19日的调解会上，王硕卿声称：单永祥的伯父单福曾经是王家的雇工，两家通过婚姻成为表亲之后（王的一位姑妈嫁入单家），单福得以耕种王家（位于临河村）的田地而不用交租。单福死后，王家允许其后代继续耕种这块地，租金为5吊钱，但没有签订租约。王硕卿拥有一张地契证明这块土地属于王家。因为最近开始征收公粮，所征实际上超过了他得到的租金，所以他不得不对这块地增租。所有这些事实都通过王硕卿对八个简短问题的扼要回答陈述出来。接着，单永祥告诉主审法官，这块地实际上是自己的高祖父于1844年购得，也有地契为证。他的情况是在两个简短问答中叙述的。双方的主张显然是南辕北辙。

   这个案件如果由后来的毛主义法庭来处理，法庭很可能会义不容辞地下到村里调查双方主张的事实，然后致力于推动达成双方均能接受的和解方案。但国民党的调解处仅仅宣布调解无效，案件移交常规法庭审理。整个调解听证笔录仅仅三页每页13行的篇幅（顺义  3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。

   社会自身的调解在民国时期则运作得比较有效，在那里，它继续发挥着和在清代非常相似的作用。一般说来，国民党政府对乡村社会已经发育成型的制度很少作出改变。在华北农村，曾经短暂出现过“调解委员会”或“息讼委员会”之类的机构，然而并没有认真建设。这类机构名称时髦，但未能扎根，到了1930年代后期，日本满铁人员开始村庄调查时，除了一些村庄领袖对它们还有记忆外，差不多完全销声匿迹了（《惯调》, 3.30-31）。

   从农村文献和顺义县保存下来的128个民事案件档案来看，民间调解在整体意义上的司法制度中仍然扮演着重要角色。顺义的这批案件中有许多结案方式与清代的情况很相似：呈状立案之后，如果民间调解成功，案件就会撤销或终止；法庭的事情主要是依法裁决；调解发生在法庭之外，由社区或宗族实施。这方面与清代相比变化不大（黄宗智，2001 [1996]：第三章；2003 [2001]：表A。3及各处）。

   这样看来，民国时期的法庭调解所起作用很有限，尤其是与其后的毛泽东时代调解制度相比。在社区和宗族调解继续运行于民间社会的同时，国民党基本上采用了德国模式的庭审制度。顺义的案例和全国的司法统计表明法庭调解的实际影响很小，然而这并不奇怪。国民党的立法者们事实上是以德国法的形式主义模式为标榜的，法庭调解的尝试是比较马虎草率的。



1949年后中国的调解意识形态



   毛泽东时代的意识形态极其重视调解式的司法，在很多方面甚至比清代有过之而无不及。当然，所用的术语是不同的。毛泽东在“社会主义”的范畴下创造出了一些新型的表达，代替了儒家的 “情、理、法”（尽管法官和司法官员在实际运作中仍然经常使用这些儒家范畴）。纠纷被概括为或至少被称为“矛盾”，矛盾则分为“对抗性的”（即敌人与“人民”之间的）和“非对抗性的”（即“人民内部的”）。前一种矛盾被认为必须经过斗争（以及惩罚）才能解决；后一种则应和平解决，尤其要依靠调解的方式达至和解，在这一点上和儒家意识形态有一定的相似处（毛泽东，[1937] 1971, [1957] 1971；就同一观点有代表性的学术论述，见韩延龙，1982；参看杨永华和方克勤，1987）。

   当然，这种重调解的观念有其非常实际的现实考虑：中国共产党的边区由于断绝了与中心城市的联系——后者在国民党的统治下已经建立了西式的司法体制，中国共产党在1949年之前需要沿用农村的习惯以及使用非法律专家充当司法人员。因此农村社区的调解传统成为整个毛泽东时代司法制度的一个重要源泉。事实上，陕甘宁中央边区的民事司法制度最终被概括成一种三个层次的系统：最基础的是“民间调解”，其上是地方行政干部主持的“行政调解”以及由地方法院主持的“司法调解”。这是一种建立在既存的乡村传统和习惯之上的制度。[11] 1943年《陕甘宁边区民刑事调解条例》的颁布意味着这种制度规划的正式化（韩延龙和常兆儒，1981-84：3. 630-33）。

   毛泽东时代调解还从“群众路线”的意识形态中得到表述，即是说：法官不是坐堂办案，而是必须“下到”村里在“群众”的帮助下调查真相，然后才能解决或“调解”一个案件。法官必须依靠群众，因为他们眼睛“最亮”，还因为司法制度和整个治理方法一致，必须遵照“从群众中来，到群众中去”的方针。这种方法被认为最有利于减少上级和下级之间、法庭和群众之间的“矛盾”。按照这种意识形态，法官应通过群众来判断一个婚姻是否可以和好，如果是，就要邀请群众帮助解决问题。对于其它纠纷，法官也应按同样的方式处理，从群众那里调查真相，然后与他们一起解决纠纷。整个步骤被总结为“马锡五审判方式”（毛泽东，[1943] 1971；参看 Huang，2005：173, 182-83[黄宗智，待刊a]）。

   这种调解意识形态被民族主义意识进一步强化，认为以和解为宗旨的中国民事司法优越于对抗式的西方司法。调解制度反射出来的是中国从过去到社会主义当代最美好的司法理想（Huang, 2005: 153-54[黄宗智，2006]）。即使在毛时代之后的改革时期，这个主旋律仍然在发出回响；而且近些年在一些西方分析家那里也引起了相当的共鸣，他们相信，那些正在寻求以仲裁或调解的方式解决纠纷，以克服诉讼泛滥和对抗性冲突问题的人们，能够从中国式的调解制度中获益良多（见下文的讨论）。[12]

   调解的意识形态表现得最为坚持不懈也最为活跃的领域莫过于双方有争议的离婚案件：法庭的目标在于通过强烈干涉式的“调解和好”，尽可能降低离婚的发生率，关于这一点，我另有详细讨论（Huang, 2005[黄宗智，2006]；参看下文）。所宣称的基本原理是：在“社会主义中国”，不应象西方资本主义社会那样轻率地对待婚姻。因此离婚应当也必须更加难以获准，尽管法律制度仍然强调结婚和离婚自由以及性别平等的原则。随着时间的推移，司法系统最终依赖于感情标准，或曰夫妻（情感）关系的质量标准，作为决定是否准予离婚的依据。[13] 如果夫妇感情基础好且尚未“破裂”，法庭就必须尝试调解和好而不准予离婚。这样，婚姻法在维持了其社会主义和谐以及性别平等-离婚自由的理想的同时，面对农民的反对的现实，作出非常务实的让步。法庭在司法实践中对于有争议的离婚请求绝大多数情况下都不仅予以驳回，而且还以高压手段不顾请求者的意愿强行调解和好。

   毛泽东时代调解在离婚问题上体现出来的主动干涉式的意识形态，塑造了当代中国的整体意义上的民事法律制度。法庭在离婚调解中采取了明显具判决性质的立场，同时也运用了党组织和社会的压力，甚至使用了物质刺激，这一系列方法也被用于其它民事领域，尽管没有在离婚领域那么普遍（Huang, 2005[黄宗智，2006]）。因此，“调解”这个词已经远远超出了原有的含义，更广泛地具备了判决性质的、积极主动的、干涉主义的内涵，不再仅仅是通过第三方居间斡旋达成争议双方均自愿接受的和解方案那种原来的调解理想。

   当代的调解意识形态也不忽视庭外调解。村级“调解委员会”被设想为整个司法体制的“第一道防线”。因为是在纠纷发生之初以��和的方式解决问题，村级调解被认为有利于减轻法庭讼累以及防止事态恶化。比如，据1989年官方的解释和数据，基层调解处理的大约7,300,000起民事纠纷中，有效地“防止了因民间纠纷可能引起的非正常死亡事件”超过80,000起，涉及大约137,000人（《中国法律年鉴》1990：62；比较上海市律师协会，1991：264）。优秀的地方干部（村和乡镇领导）被设想为能够通过基层调解及早解决纠纷，从而将纠纷和诉讼数量控制在一定指标之内。[14]

   本文集中于法庭调解，村级调解将另文讨论。应当说明，调解的毛泽东时代意识形态尽管与以前的儒家意识形态有非常相似的地方，但差别也是明摆着的：毛泽东时代意识形态大大增强了调解的功能以服务于新的党-政国家；它在指导民间调解和创建法庭调解制度方面的作用也是儒家意识形态难以比拟的；它还扩大了调解的内涵，将一系列干预性质乃至不顾当事人意愿的判决性质的活动也纳入了自身的范畴。



1949年之后中国的法庭调解实践



   法庭在处理有争议的离婚案件时应当以“调解和好”为目标，我已经指出，这种实践源起于一种非常实际的考虑：通过一个一个案件的处理来尽可能地减少新婚姻法（即1950年婚姻法）给社会带来的冲突，尤其是农民的反对（Huang, 2005[黄宗智，2006]）。实质上，“调解和好”的做法隐含的乃是不允许离婚的判决性立场。随着法庭实践的演进，许多措施或多或少逐步成为常规，比如，所有的有争议的离婚案件都必须先经过调解，这是由法律明文规定的；法官要到现场访谈当事人的工作单位、亲友和邻居，以确定当事人夫妻感情的状况和夫妻“矛盾”的根源；然后积极地介入，帮助双方和好；采用的手段包括道德政治教育、政治上的压力（当地的党政领导也会参与施加这种压力）以及社会压力（亲友邻居也会参与），甚至还有实际的物质刺激，等等。

   这样的行动和方式与其说是调解，还不如说是“调解式判决”，因为法庭行动的主要动力源自一种不顾当事人意愿的、不准予离婚的判决性立场，尽管法庭为了双方和好做了很认真的调解性质的工作。有大量的案件在当代中国的法庭看来是“调解”，但实际上可归入这个范畴。然而自愿的调解在当代中国的司法制度中的确是存在的。下文我将首先描述这一调解领域，以便清楚地显示其运作逻辑，然后再回头讨论不自愿的“调解”。



双方同意的不涉及过错的离婚案件

   在双方同意的离婚案件中，一般都没有是否准予离婚或哪一方有过错的问题。法庭几乎只需要考虑一个问题，就是如何斡旋得出一个双方均会同意的离婚协议方案。这类案件的调解最贴近于“调解”这个词本来的核心意义。[15]

   1950年和1980年的婚姻法在离婚财产分割问题上的基本原则是由双方协议解决。1950年的婚姻法将女方婚前财产从离婚财产协议中排除出去，规定“女方婚前财产归女方所有” （第23条）；其它家庭财产的处理则遵循双方协议解决的原则。1980年的婚姻法再次肯定了这个协议原则，只是简单地规定“夫妻的共同财产由双方协议处理”（第31条），这个规定暗示双方婚前的个人财产归各自所有。除此之外，两部法律都补充规定“如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助”（显然，主要是考虑到不能养活自己的妇女）。关于财产协议，“协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。”关于子女的抚养（和监护），两部法律都没有明确规定哪一方应该负责，仅指出“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”（1950年婚姻法第20条；1980年第29条）。因此，法典设置的是一个宽泛的可协商的框架，为法庭的调解活动预留了相当大的空间和灵活度。

   抽样案件中的很多例子表明，法庭的主要作用是帮助双方设计出离婚协议的具体细节。A县的抽样案件中共有56个双方同意离婚的案例，其中有33个案例因不存在过错问题，法庭没有采取判决性姿态。在这些案例中，法庭一旦确认双方均愿意离婚，就会采取一种低强度的居间斡旋方式帮助达成财产分割协议。

   先看看1988年B县的一个案例。婚姻一开始就出现问题。男方要求离婚，诉称妻子虐待老人（男方的父母），而且婚后仅38天就要求与他们分家。女方在答辩中称男方殴打她，但并不反对离婚。法官和书记员下到村里，先在村长办公室和男方会谈，村领导在场（村长和一名无法确定身份的村民——可能是村党支书）；男方重述了他在离婚诉状中所写的内容。法官接着在附近的派出法庭（新军屯镇法庭）内会谈了女方，后者也大致地复述了她的抗辨。此后法官开始按照我谓之“毛泽东时代法律制度”的标准程序，依次访谈了男方的父母、这对夫妇东边以及对面的邻居，以便了解这对夫妻真实的感情状况。通过这些访谈，可能还包括没有记录在案的与村干部的交谈，法官断定这是一个双方自愿的离婚，不存在谁是谁非、谁对谁错的判决性问题。剩下来的事情是设计一个双方同意的离婚协议。

   法官继续运用标准的调解手法，先与原被告双方分别单独谈话，得知女方希望搬出去时能带走家中的两样物品——一辆由她本人一直使用的自行车和一只行李箱；男方不同意这个要求，但语气之中有商量的余地。接着法官与双方在同一时间见面，先是简单地复述了双方各自对对方的不满，摆明了这些事实之后，法官提出了一个折衷方案：男方付给女方200元钱，以代替女方想带走的自行车和行李箱。会谈结束前男方表示可以考虑这个方案。到了下一次会谈时，法庭终于按照既定的思路达成了双方都同意的离婚协议。法庭制作了《调解书》，双方签名表示同意“协议离婚”以及协议方案（男方付给女方200元现金，作为对争议财产自行车和行李箱的补偿）。诉讼费30元由原告即男方承担（B，1988-20）。

   法庭的这一类调解工作在我们的抽样案件中例子很多。1977年，A县的一名妇女起诉要求离婚，诉称丈夫“性欲太强，动作粗鲁……月经期亦坚持同房”。男方不反对离婚。法庭调查得知这对夫妻“婚前缺乏了解”，婚后因为性格不合经常吵架。一次男方因在自己负责的档案工作中出现失误而受到处罚，之后，双方的紧张关系进一步恶化，发展到了男方不时对女方进行口头和生理虐待的地步。因此法庭认定夫妻感情实际上已经破裂。剩下的事情就是如何解决财产分割和九岁小孩的抚养问题。法庭没化多大力气就让双方达成了协议：双方婚前财产归各自所有；至于共同财产，缝纫机归女方，大衣柜归男方；小孩由女方抚养（A, 1977-012）。

   再多举一个例子，1989年A县的一名男子起诉要求离婚。法庭调查得知双方婚姻基础薄弱：女方是为了摆脱继母而草率结婚，男方则因为订婚时女方要了太多的钱而心存不满。夫妻婚后从未好好相处过，经常为了生活小事和小孩而打架。事实上他们六年前即1983年就已经分居。双方都希望离婚。法庭认定“双方感情实际上已经破裂”。和上述两个案例一样，唯一要处理的问题就是离婚协议的具体细节。法庭帮助达成如下协议：（1）小孩和父亲共同生活；（2）双方已经租用的房子由女方继续租用；（3）床、五斗柜、大衣柜、方桌、一对床头柜和两张木椅归女方所有，其余财产归男方。最后拟定了一份调解协议书，将这些具体方案清楚列出（A, 1988-02）。

   法庭处理这类案件的方式，某种程度上类似于西方的无过错离婚原则。这个原则形成于20世纪60至70年代的转型时期，最终成了离婚诉讼的主导原则。此前的西方社会，主要因为天主教的传统和影响，坚定地主张婚姻的神圣性，只有在证明有过错的情况下，才有可能离婚。结果导致离婚诉讼也采取了类似于民事侵权诉讼的对抗制框架。但是，后来西方的离婚法逐步放弃了过错归责的模式，转而更强调纠纷的解决（Phillips, 1988），从而在很大程度把过错问题排除于外。[16] 这种新模式基于的理由与中国式调解有某些相似之处。

   不过有一个关键性的差异。韦伯所说的法律形式主义，如我们已经看到的，要求法律从普遍原则出发，通过“法律的逻辑”将普遍原则适用于具体的事实情形。西方最近的无过错离婚模式，尽管明显背离了过去的过错离婚原则，但其形式主义的思维方式还是一样的。就是说，无过错模式是以无过错原则为前提的，而这个前提被认为是适用于所有的离婚诉讼。相反，中国的模式是以事实情形为出发点的。法庭首先要判断离婚是否双方自愿，如果是，才会准予离婚；法庭也会调查认定是否涉及过错，如果否，那么剩下来的工作仅限于设计出双方均愿意接受的离婚协议方案。

   中国模式实际上是形式主义方法的倒置。比如，在离婚诉讼中，它并不以适用于所有事实情形的普遍化原则为出发点，而是从承认无过错和过错情形同时存在于真实生活之中出发。以此为前提，法庭首先要判断自己正在处理的案件属于哪一种情形，然后才相应地行动。



无过错民事损害赔偿案件

   中国的法庭调解对不涉及过错的民事赔偿案件的处理采取了类似于无过错离婚案的方式。尽管1986年的《民法通则》在民事赔偿问题上一方面采纳了西方的“侵权行为”理论框架（根据这种理论，在确定金钱赔偿之前必须先确认过错——即侵害他人权利——行为的存在），同时又继续承认了无过错“民事赔偿”情形的存在。因此，它首先在第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民责任。”但继续规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，并在第132条对后一项规定作了进一步的明确说明：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

   这里的关键在于认可某些不涉及过错的事实情形下的损害赔偿。这意味着被告即使没有过错也有可能承担民事责任，就这一点来说，相关案件的处理所遵循的原则其实就是调解的意识形态：为了解决纠纷，法庭关心的不是确定法律上谁对谁错，而是尽可能地将冲突降至最低，并设计出双方均能接受的妥协方案。

   例如1989年A县的一个案件，一名七岁的男童从学校奔跑回家途中与一名老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中沸水烫伤男孩胸、背、四肢、颜面等部位。医疗费总计超过2000元。区政府出面补偿了不到600元，男童父亲起诉要求这名妇女支付余款。

   法官经过调查认为这名妇女没有过错。尽管如此，法官明确地引用了《民法通则》第106条和132条的规定，确定被告应该承担民事责任。根据这个无过错案件的指导原则，法庭接着着手说服双方接受调解协议：由这名妇女拿出250元，作为男童的部分医疗费用。在说服的过程中，法官特别运用了过去的道德教育方式，要求双方考虑到自己是在同一个社区生活，“要向前看，不要伤感情”（A, 1989-9）。

   再如1988年B县的一起“交通事故损害赔偿”案，一名妇女骑自行车时因天下雨路滑摔倒，被后面驶来的小拖车轧伤，导致左肩锁骨骨折。小拖车司机自愿地承担了这一次的全部医疗费用。然而因为断骨没有对上，病情复杂化，这位妇女不得不到另一家医院治疗，因而起诉要求拖车司机追加医疗费。又一次，法官根据无过错也应承担民事责任的规定，对双方做工作，说服他们接受350元的赔偿方案（B，1988-3；类似的案件，见B，1989-16）。

   很明显，这类案件与双方同意离婚的案件非常类似：法庭一旦确定案件不涉及过错问题，要做的事情只是设计出一个双方当事人均愿意接受的和解协议。相比之下，如果案件涉及“侵权行为”，诉讼就会处于一种对抗式的框架之内，从而激发机智的律师将过错归结于对方当事人——西方在向无过错离婚转型之前的离婚诉讼就是那样的情况。

   上述案例也许也会让人联想到最近在美国开始流行的无过错汽车保险。在这种保险制度下，不管是谁的过错，车主的损失由他们自己的保险公司负责赔偿。这种保险证实比以前基于过错的汽车损害赔偿模式更有成本效益，迄今美国已有12个州采用了这种保险制度（“No Fault Insurance”，2004）。

   然而，这里再次出现了关键性的概念上的差异。美国的无过错汽车保险的出发点是一种适用于所有事实情形的抽象原则，而不论实际的情形如何。基本的前提仍然是“无过错，则无责任”，并且不需要用到调解。相反，在中国的无过错模式中，法庭以事实情形为出发点，一旦确定具体的案件属于无过错情形，调解就开始发挥作用。



双方均有过错的民事损害赔偿案件

   如果法庭认定争议双方一定程度上均有过错，一般就会按照双方同意的离婚案件和无过错损害赔偿案件中同样的逻辑和方法进行调解。例如A县1989年的一个案件：同一栋楼房中比邻而居的两对夫妇为了走廊里的积水互相扭打。起初是原告妻子与被告丈夫发生斗殴，然后各自的配偶也加入战团。所有人都受了一定程度的伤，并花费了医疗费。原告丈夫右小指末节骨折（花费208.95元），其妻胸骨体挫伤（花费126.57元）；被告丈夫左食指裂伤（花费186.60元），其妻腹部挫伤（花费 25.25元） 。乡政府和村委会调解不成。原告夫妇起诉要求赔偿500元损失，被告夫妇反诉，要求赔偿800元。

   法庭调查认为这种情况下双方均有过错。因为不存在“侵权行为”，法庭并不关心谁是谁非的问题。最后，法庭成功地让双方达成协议：公平起见，由被告赔偿原告120元（即，受伤较轻的一方夫妇承担较多的医疗费），诉讼费100元由双方均摊（A, 1989-16��。

   1988年B县有一个相似的案件，两个邻居为了宅基地边界问题发生斗殴，以前已经为此发生过两次纠纷。这一次起因于被告在归属有争议的地方栽了两棵树（“在我家门口栽了两棵树”）。原告要求被告将树移走，遭拒绝后自己动手拔出，于是这两名妇女发生斗殴，导致原告脑震荡。村领导试图调解，安排被告带着礼物看望原告，建议被告赔偿200元息事宁人。然而，原告住院两周之后持续头痛，声称自己无法做家务，也无法耕种她的五亩责任田，因此不同意这个调解方案，并提起了诉讼。

   法官（和书记员）下到村里调查，与村干部和目击者谈话。查明首先是被告动手抓住原告头发，接着原告用手中的棍棒擦伤了被告的脸，但最后是原告受到更重的伤。法官的调查结论是“双方都是有责任的，都应受批评”，于是开始着手寻找一个双方都能接受的协议。

   法官首先与被告谈话，总结了自己的调查结果：尽管双方都有责任，但原告的伤导致她不能下地劳动，也不能做家务，而被告的伤非常轻微，没有持续后果。法官指出，原告仅医疗费就用了300元，根据法律，被告应负民事责任（——即使没有过错也有民事责任）。法官在谈话中运用的权威不仅来自法庭的职权，也基于他通过彻底调查收集到的信息。被告及其丈夫起初抗拒，但最终表示听从法庭的意见。法官初步争取到让他们同意不超过700元的赔偿方案。法官随后与原告谈话，后者由丈夫代理。法官劝说原告作一些让步，原告坚持赔偿额不少于600元。最后按照600元的赔偿额达成了协议（B，1988-15；相似的案件：B，1977-12）。

   在这里，法庭再一次遵循了类似于双方同意的离婚案件和无过错损害赔偿案件中的逻辑。法庭一旦认定双方均有过错，而不是单方面的过错，接下来的任务就是通过调解折衷，形成一个双方都能接受的分担“民事损害赔偿责任” 的协议。



双方均有合法主张或同等义务的案件

   不涉及过错或双方均有过错案件中的运作逻辑，也适用于双方均有合法主张或同等义务的案件。这时法庭的主要工作依然不是作出法律上谁是谁非的判决，而是斡旋其间得出一个双方都能接受的折衷方案解决纠纷。

   例如1988年B县的一个案例：一名寡妇就丈夫的死亡保险金和财产分配问题起诉自己的公婆。丈夫去世前，这对年轻夫妇没有和父母分家，尽管从1986年开始即已经分开吃饭。主要争议事项是如何分配丈夫的5000元死亡保险金（死于山坡上村办企业的工伤事故），但有一些其它因素：寡妇要求拿回嫁妆和得到婚姻存续期间夫妇购置的全部财产，而公婆则要求得到九岁孙子的监护权和小夫妻的部分财产。在法律上谁是谁非的问题上，法庭直接采取了判决性质的姿态：根据法律，嫁妆无疑是原告的婚前个人财产，应归原告；母亲对于子女的监护权优先于祖父母，因此“按法律办，孩子应该由母亲抚养”。剩下来的问题只是如何处理夫妻共同财产和保险赔偿金。对此，双方（母子为一方，公婆为另一方）有同等的主张权，因为根据1985年继承法的第10条，四人都是死者遗产的第一顺序继承人。

   法庭首先访谈有关的各方（包括保险公司和村委会）确认了案件事实，然后来到年轻夫妇的家中列出财产清单，并形成了一个双方都可能接受的解决方案：按照双方的意愿对夫妇的共同财产进行分割，并从均分的保险金中抽出100元现金来调整无法公平分割的部分。随后双方都同意了这个方案（B，1988-17；相似的案例见B，1988-16；B，1977-7）。

   在这里，我们看到法庭同时扮演着判决者和调解人的角色。对于法律上谁是谁非一清二楚的事项（即寡妇对自己的嫁妆和孩子的监护权的合法主张），法庭直接采取了判决性的立场；但对于双方有同等主张权的夫妻共同财产和死亡保险金，法庭扮演的是一个居间斡旋、帮助双方达成自愿协议的调解人角色。

   在1989年同样发生于B县的另一个案件中，母亲为养老问题起诉自己三个在世的儿子，要求他们每人每月供养50元。当时，这名寡母与16岁的孙女共同生活，孙女的父亲即寡母的第三子已经去世，其母已经再婚。法庭首先明确在世的三兄弟都有义务赡养老人，这一点大家都承认。问题在于三被告之间如何分担养老责任，因为他们经济状况不一样，同样的供养份额造成的负担程度是不同的。长子相对富裕一些，但声明仅愿意每月提供10来元的资助；次子表示别人出多少自己就出多少；四子是一名临时工，每月收入只有70元，经济状况在所有兄弟中是最差的，他表示愿意让母亲和他一起生活（这样会改善他的经济状况），否则每月只能出8元钱。原告还有一位生活条件较好的女儿，虽然她没有和兄弟们一起继承已故父亲的遗产（因此对母亲没有法定的养老义务），但自愿每月供给30元。

   法庭的第一个方案是由四人（三兄弟和他们的妹妹）每人每月承担25元，但两个哥哥拒绝，显然这对低收入的弟弟来说也是不切实际的。母亲尽管是原告，但没有牵涉到这些争论之中。此后的协商在法庭和四兄妹之间进行，最终达成协议：长子、次子和女儿每月付给母亲20元，四子每月10元；另外，三兄弟每人每年供给母亲1000斤煤，并平摊其医疗费用。随后所有人都在调解协议上签名（B, 1989-10）。

   在这里，三兄弟对赡养母亲的义务是没有争议的，他们也愿意赡养，唯一的问题是如何确定具体的赡养方案。在这种情况下，法庭的作用就是帮助设计出每个人都愿意接受的条款。如果处理不当，就可能会在同胞兄弟姐妹之中造成相当严重的矛盾，但通过法庭主持的协商和折衷，问题化解了。



调解与判决之间



   当代中国的法律制度，虽然具有自己的调解意识形态和从事实到概念的思维方式，但是到了改革时期开始大量吸收形式主义的大陆法，就象以前民国时期所做的那样。1980年代的几部法律模仿了欧洲大陆民法典，表明中国有意识地正式移植或采用部分西方法律及其特征。1986年的《民法通则》与形式主义模式非常相似，以权利为出发点，所制定的条文也试图在逻辑上遵循那些抽象的权利原则。法庭也相应地根据这些法律作出谁是谁非的判断，确定谁胜诉谁败诉，从而象形式主义司法体制下所做的那样，判决了很多案件，这一点我在关于判决的本文姊妹篇中已经阐明（Huang, 2006[黄宗智，2007]）。事实上，中国的司法体制同时包含了判决和调解两种不同的纠纷解决模式。

   但是我们要记得，新法律比如1986年的《民法通则》、1980年的《婚姻法》和1985年的《继承法》并非西方范本的全新移植。相反，它们在许多问题上的正式化原则，形成之前就已经在中华人民共和国时期的司法层面上（主要以最高人民法院的指导和意见的形式）试行过几十年（Huang, 2006[黄宗智2007]）。诚然，这类原则的适用范围因正式法典化而扩大了，但其历史连续性（极端政治化的土地改革和文化大革命期间当然除外）仍然呈现于法律和法庭实践中，如上文讨论过的一些传统民事领域：离婚、财产所有权或家庭住宅及宅基地的继承权、债务、养老义务、“侵权”损害赔偿义务，等等。这些领域明显不同于改革时期因私人企业和对外贸易的迅速发展而新出现的法律，比如《个人所得税法》（1980；1993和1999年修订）、《商标法》（1982）、《对外贸易法》（1994）、《保险法》（1995）和《合同法》（1999），这些法律在毛主义时代没有什么先例（Huang, 2005[黄宗智，2006], 2006[黄宗智2007]）。

   当然，这并不是要否认传统民事领域从毛时代到改革时期发生了重大变化。比如，在离婚法领域，1989年颁布的“十四条” 阐明了法庭应该如何认定夫妻感情确已破裂，其中的新标准带来的离婚自由化及其历史演变和现实影响在我的另外两篇文章中有过详细讨论（“最高人民法院”，1989；见Huang, 2005[黄宗智，2006], 2006[黄宗智，2007]）。此外，由于积案上升以及法治的观念发生变化，调解在整个司法体制中的作用一般说来也无疑会缩小。尽管如此，本文仍然将讨论重点放在当代中国法的某些持久的特征上，因为在我看来这些持久的东西不象法律变革那么显而易见。持久的特征包括，法律思维方式上的实用道德主义、调解和判决两种性质的活动在同一个司法体制内的结合，以及法庭的一些独特的判决和调解活动。当然，判决和调解之间有一个很大的中间区域，两者在其中不同程度地相互重叠着。不过如上文提到过的，可以将这个过渡区域划分为两个主要的范畴，即“调解式判决”和“判决性调解”。

   我们已经看到，有争议的离婚案件中普遍适用的 “调解和好”，时常体现为一种根本反对离婚的判决性立场。我在相关的研究中运用了不少例证，这里仅借一例以便重述其中的要点：1977年的B县，一位农村妇女起诉要求离婚，理由是公公调戏她，而她的丈夫完全受制于自己的父亲，不能也不愿站起来替她说话。法官们下到村里调查，确定女方及其娘家的人都坚决要求离婚。尽管如此，法官们仍然驳回女方的请求并致力于“调解和好”。

   法官们通过调查得知公公的确对女方有过不正当的行为，对于这个问题，解决的方式是尽最大的努力对公公进行批评教育和警告。调查结果还表明夫妻的矛盾根源在于他们恶劣的经济状况，对此，法官们在村领导的配合下设计了一个物质刺激方案：帮助这对年轻夫妇盖一栋新房，以及为男方在大队的种子场安排一份更好的工作。与此同时，法官们还给女方及其娘家人做了大量工作，通过村干部给他们施加压力，并明确表态法庭不赞成离婚。法官们还促使公公答应帮助小夫妻建新房并许诺不再干涉他们的生活。

   最终，涉案各方都同意和好。在这整个过程中，合议庭（由一名老法官、一名年轻法官和一名“人民陪审员”组成）的三人小组或由两位法官分头行动或与陪审员一起，前后至三次下到丈夫村中、两次到女方娘家村中做工作，最后以法庭在这对夫妻新建的家中主持的“家庭和好会”为结局（B, 1977-16; 参看 Huang, 2005: 156-66[黄宗智，2006]）。这个案件可以说是一个很好的样本，全面展示了毛泽东时代法庭在有争议的离婚案件中是如何进行调解和好的。

   到了1990年代，“调解和好”已经广受质疑，中国法律界承认，这种主动干涉式的“调解”常常并不能导致长久“和好”的结果。根据接受访谈的两位松江县法官的估算，那些经调解同意“和好”的夫妻可能有一半最终还是离婚了（INT93-9）。一份对崇明县1985-86年离婚案的研究甚至声称，所有经法庭调解“和好”的夫妻中，事后真正试图和解的仅占3%。[17] 在法庭对单方离婚请求几乎全部例行驳回的背景下，那些仍然选择上法庭的人们，至少可以说他们中大多数人的离婚愿望非常强烈。对这种请求例行驳回的做法，必然常常会违背请求人的意愿。哈金的获奖小说《等待》（1999）戏剧化地描述了这种情况：小说主人公孔林医生因为爱上了女同事，一次又一次地向法庭请求与农村的妻子离婚，整个过程经历了18年的“等待”。现实是，调解和好并不能完全按照党-政国家希望的那种方式修复夫妻感情。将这种法庭实践称为“调解”，其实只不过是对调解这个词的正常含义作了极大的曲解。

   但这并不是说，所有具有判决成分的案件必然地都违背了当事人的意愿。我们在前文中已经看到，即使在不涉及过错或双方均有过错的调解案件中，法庭也会行使判决性的权力，体现为对案件事实进行定性的最终权力；我们也看到，法庭会以判决性的姿态调解各种不同的案件。那些案件涉及到无过错民事损害赔偿责任、第一顺序继承人对死者遗产的平等主张权、子女对老人的赡养义务，等等。就事实的定性以及所适用的判决性原则为被告们所接受这一点而言，那些调解是在当事人自愿的基础上进行的。如下还有一些其它类型的案件也是通过这种判决性调解解决的。

   如1965年A县的一个案件：一对农民夫妇于1960年结婚，次年因男方参军开始分居。此后女方和“第三者”发生性关系。男方根据保护军婚的有关规定，起诉要求制裁第三者。法庭查证指控属实，随后对那个男人作了一段时间的“关押处理”（未详细说明关押期限）。男方委托父亲起诉要求离婚，理由是夫妻感情已经不能挽回。女方与法官初次见面时不同意离婚，后来经过长谈，女方表示自己并不是真心反对离婚。由于最终确定离婚属双方自愿，准予离婚是没有疑义的。法庭要做的事情只是解决财产分割方案和年幼女儿的抚养问题。

   按照通常的程序，法官首先分别与双方单独谈话。先是女方，她要求得到孩子的抚养权，以及继续住在男方家中直到“有了合适对象我再走”；但是男方的父亲要求她搬出去，同时主张孩子的抚养权以及夫妻的共同财产。随后法庭将双方召集到一起协商一个折衷方案。基于女方为过错方的认识，双方最后达成以下协议条款：（1）女方可在男方家中继续居住一年，并可使用家中的家具设备，但使用权仅限于留居期间；（2）在此期间，女儿暂由女方抚养，抚养费由男方家庭支付，此后女儿的抚养权归男方及其家庭。双方均同意这个方案并在“调解协议”上签名（A，1965-014；相似的案例见A，1977-06 ）。

   最终的协议显然有利于丈夫。正如我对松江县法官的访谈结果显示的那样，法庭通常视通奸方为过错方，而对方为受害方。如果离婚诉讼由过错方提起，法庭一般会驳回；如果如本案由受害方提起，那么法庭就会在设计协议方案时作出对其有利的安排（INT93-9）。在这个案件中，丈夫在财产分割和子女抚养权方面都得到了有利的结果。

   即使在本案这样的情形��，也可能存在着自愿的一面。诚然，最终的结果很大程度上受到了法庭判决性立场的影响。但是法庭的立场同样也代表了普遍的社会道德风俗。因此女方很可能也会感到，至少在某种程度上，自己作为过错方，不可能指望得到与因自己的过错而戴绿帽子的丈夫同等的待遇。这无疑是一个起作用的因素，导致她愿意接受法庭的安排，或者至少不会固执地坚持自己的主张，因为不然就会迫使法庭直接判决。如果她是真心地认同法庭把她当作过错方的立场，那么从这一点上看，她的让步可以说是自愿的。

   在1990年代，法庭在相当大的程度上淡化了反对离婚的态度，这在由“过错方”提出离婚的案件中尤其明显。大致说来，变化是两个因素造成的。其一是积案问题：随着市场经济的发展，财产和债务纠纷数量回升，此外出现了很多新型案件，尤其是合同纠纷。因此1990年代的法庭不可能再象毛泽东时代那样致力于费时费力的“调解和好”。另一个因素是，越来越多的证据表明，那种强迫式的和好常常只能起到延缓作用，并不能最终避免离婚。除了这两个因素之外，调解和好作为处理有争议的离婚案件的标准方式，其最初的起因是由于考虑到农民对离婚自由的抗拒，而这个考虑因素在改革时期已经不再象以前那样显著重要。改革时期社会环境的变化当然也会伴随着法律观念的转变以及法律功能的调整（Huang, 2006[黄宗智，2007]）。

   如1995年B县的一个案件，女方在结婚10年之后提起离婚诉讼，诉称“双方缺乏共同语言”，而且男方经常“无端怀疑我作风不好”。男方反驳女方“与别的男人有不正当关系，两次被我撞见”，对此，女方没有争辩。法庭根据最高人民法院在“十四条”中阐明的意见，准予了离婚请求，而没有试图强行调解和好。不过，法庭的确作出了对男方相当有利的财产分割方案：男方得到了女儿的监护权和三间屋的房子，夫妻共有的大件物品如电视机、冰箱、家具和摩托车也归男方（B, 1995-10）。假设女方真是自愿接受这些不利条款的，这个案件可以归入判决性调解的范畴。

   还有一类涉及生理虐待（无论轻度虐待还是严重虐待）的离婚案件中，法庭将夫妻中的施虐方（一般情况下是丈夫）认定过错方。A县的抽样案件中有四个这样的案例。比如，1988年的一个案例，一名妇女因受到丈夫的虐待起诉要求离婚。诉称“生次子后患重病，不能满足男方性欲，常被男方殴打”，最近一次更“被男方打得肝腰破裂”。男方承认“自己粗暴造成后果，但为了两个儿子希望和好”。但女方坚决要求离婚，男方只好接受现实。在法庭的帮助下达成的具体协议方案显然对受害者女方比较有利：这对夫妻借给他人的共950元钱以及一张300元的存折归女方；女方放弃双方共有的家具，对此男方额外补偿大米35公斤和稻谷150公斤；两个小孩双方各抚养一个（A, 1988-09）[18]



当代中国法庭调解的性质



   当代中国的法庭主要在不涉及过错、双方均有过错以及双方有同等的权力或义务这几类案件中所实施的调解，最接近于“调解”这词本来的核心含义，即通过第三方的居间工作达成自愿的妥协。法庭只要从事实调查中得出结论认定无法简单地将过错归给某一方，就仅需考虑如何设计出双方均能接受的解决方案。这一类调解的结果较之其它类型的法庭调解更有可能为当事人自愿接受。不过，即使在这类案件中，法庭在最初对案件的事实情节进行定性时体现出来的判决性质的作用和权威，也不应该被忽略。

   有一些案件是在判决性的原则下处理的，但其中的具体解决方案（比如，无过错情况下承担的民事损害赔偿、对老人的赡养义务以及离婚协议中对受害方的优待，等等）是法庭通过调解达成的，如果被告确实是自愿接受或认可法庭的判决性姿态的，这些案件也可以被视为调解案件。我们已经看到法庭在这类案件中是如何运用传统民间调解的方法和程序的：首先分别与当事双方分别谈话，寻找彼此的共同点，然后帮助促成一个双方均能接受的妥协方案。[19]

   如上文指出的，尽管中国法庭对无过错案件的调解模式会让人联想到当代西方的无过错离婚模式，以及更近期美国的无过错汽车保险模式，但两者是有根本的不同的。在西方的这两个模式中，“无过错”原则适用于所有的（离婚和汽车损害赔偿）案件，而不管案件的具体情形是否涉及过错。相反，中国的法庭调解模式是以事实情形为出发点的，并由法庭对具体案件的事实情形进行定性。只有在法庭认定案件不涉及过错之后，无过错调解模式才能开始发挥作用。这两种不同模式各有其优点，一个与形式主义保持了逻辑上的一致，而另一个则更具灵活性。西方的无过错模式中，以复杂的法律策略来证明对方的过错已经变得没有意义，因为受害人或过错方的相对方在解决方案中并不会受到优待；而在中国模式中，当事人仍然可以受益于法律策略的运用，而且随着财富的增长和新的社会精英阶层对高能力律师需求的增加，法律策略可能会变得越来越精密复杂。

   中国的法庭调解还可以与美国的庭外解决(out-of-court settlement)相比较。承办庭外解决的法官在影响敌对双方的协议谈判方面扮演着一个重要角色，Marc Galanter将这种谈判命名为“司法调解（judicial mediation）”，根据的是一次对承办法官的问卷调查：返回的2,545份答卷中，很大一部分（超过75%的）法官将自己在庭外解决中的作用归为“干预”类，而22%的法官认为自己完全没有干预。大多数接受调查的法官将自己的干预视为“微妙的”，包括提建议以及双方律师谈判时保证自己在场；10%的法官称自己的干预是“积极的”，比如通过施加压力来影响谈判（Galanter, 1985）。

   然而这样的干预实际上非常不同于中国的法庭调解，在中国，“法庭调解”这个名称本身就已经说明了问题。美国的庭外解决不仅发生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式职能。但在中国，调解是法官的正式职能的一部分，因此法官进行干预时拥有更大的权威和更多的权力。此外，这两种模式下，调解的动力来源也非常不同：在美国，当事人一般是在计算诉讼将会花费多少时间和金钱之后，再决定是否选择庭外解决的方式；在中国，至少在本文讨论过的那些个人之间的纠纷（区别于近年来日益增加的公司法人之间的合同纠纷）中，上述成本考虑并不是一个重要因素。案件经历法庭调解更多地是因为法庭主动发起而不是因为当事人的选择，而其中的首要因素在于法官们对于民事司法性质的理解。我们已经看到，中国事实上是将判决而不是调解视为更省钱更快捷的纠纷解决模式——这也是导致毛泽东式的“调解和好”走向式微的一个主要原因。最后，中国的法官们在调解中可以毫无障碍地运用自己的正式职权对案件的事实情形是否涉及过错做出判断，而美国的法官们在庭外解决中只能非正式地在法庭正式程序之外表达自己的意见。

   因此，美国（以及大多数其它西方国家）的“调解”，或曰“非诉讼纠纷解决模式”（ Alternative Dispute Resolution，即 ADR，或译为“替代性纠纷解决机制”）很大程度上是由民间机构而不是由法官来主导的，它存在于司法体制之外，并不具备司法的性质（因此我无法苟同上述Galanter的命名）。这种纠纷解决模式与当代中国的调解有显著的差异，后者主要以法庭而不是民间机构为主导者。这个差异进而造成了程序上的差别：当调解在法庭之外且显著不同于法庭的地方举行时，其纪录一般都会保密，各方都理解这些记录不能用于随后可能发生的法庭诉讼（部分原因是为了鼓励争议各方更加坦诚地合作）。然而当调解同时也是一种法庭行动时，调解人和承审法官两种身份就合而为一了，调解和庭审两个阶段的事实发现也无从分开。因而在中国的模式中，法庭调解一旦失败，随后几乎总是由同一个法官来进行裁断或判决，这个特点使法官的意见格外有分量，也对纠纷当事人造成更大的压力。目前美国和欧洲的司法外调解显然不是这种情况。[20]

   上述的不同调解模式各有其自身的优缺点。不过有一点似乎是没有争议的，即法庭调解——有人称之为“调和式仲裁（the use of conciliation in arbitration）”——作为纯诉讼模式的一种很可行的替代选择，近年来在一些国家和地区越来越呈现为一种明显的趋势。[21] 甚至在美国和欧洲，也有越来越多的人讨论“仲裁和调解的结合”的问题，并称之为“调裁（Med-Arb）”（Schneider, 2003）。



清代、民国和1949年后的中国调解



   尽管当代中国的调解和传统调解具有一定的联系，但两者的制度框架很不一样。清代的法庭几乎从不调解；当代法庭则大量调解，在毛泽东时代，按照官方司法统计数字，调解案所占全部民事案件的比重超过80%，而步入改革时期20多年后，仍然约占一半（《中国法律年鉴》，1990：993；2001：1257）。清代的调解几乎全部是在非官方的民间权威主持下完成的；毛泽东时代法律制度则用党政干部取代了民间权威，并且赋予法庭调解非常广泛的功能。在清代和民国时期，如果民间调解不成功，当事人可以决定是否上法庭；当代的法庭调解一旦失败，除非原告撤诉，法庭几乎总是会紧接着由同一个法官进行裁断或判决，而且这些过程都属于同一个法庭程序。

   但是中华人民共和国的官方表达常常将历史上的和当代的调解相提并论。出于民族主义意识和时代的迫切需要，调解被宣称是中国所独有的，是伟大的中国法律传统的核心，使中国法律传统不仅区别于而且不言而喻地在很多方面优越于现代西方的法律传统。换言之，国家将调解制造成了一种官方意识形态，也将许多夸夸其谈的主张赋予其中（Huang, 2005[黄宗智，2006]）。

   诚然，清代-民国时期与当代中国的相似之处在于，调解在整体的民事司法制度中始终扮演着极为重要的角色。然而这个相似之处不应该掩盖的事实是，法庭调解几乎完全是现-当代时期的发明。而事实上，当代中国调解的特征首先体现在法庭调解，它包含了法庭的各种权力，也模糊了调解和判决的界线。

   当然，从毛泽东时代到改革时期也有一些重大变化。在毛泽东时代，巨大的意识形态压力迫使法庭把其几乎所有的行动表达为调解。相反，改革时期明显转向了西方式的法典和庭审制度。调解式司法占据的空间无论在表达还是实践中都已经大为收缩。很多场合，判决最终被视为比调解更有效、更合理。这两者在整个民事司法制度中将怎样达到平衡还有待进一步观察。但无可否认，法庭调解无论作为一种实践还是理想都还会在当代中国的民事司法制度中继续发挥其重要作用。



中国法庭调解的逻辑



   当代中国的民事法律制度的实际运作表明，其出发点（虽然是未经明文表达的）是认为现实生活中的纠纷，既有牵涉到过错的事实情形，也有无过错的事实情形，以及介于两者之间的多种混合情形。对实际的这种认识塑造了司法制度的基本性质——既有根据外来的权利保护原则进行的判决性司法，也有以传统的调和折衷方式运作的调解式司法。其中的假定是，根据具体案件的事实情形，相应地适用这两种司法模式中的一种或介于两者之间的某种混合模式。正是基于这种立场，法典中才会出现“即使没有过错也应承担民事责任”这一自相矛盾的表达。这种立场还指引法庭在对案件的事实情形定性之后选择一个适当的解决方式——要么调解，要么判决。

   这种逻辑创造了一种与中国传统调解和当今西方的ADR（非诉讼纠纷解决模式）迥然不同的纠纷解决模式。中国的法庭对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威：如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件作出裁断或判决。这样的权力和自由度显然比中国传统的社区/亲族调解人或当今西方的ADR调解人（甚或美国庭外解决的承办法官）所掌握的要大得多，也比大多数西方法律家所能接受的限度大得多。

   然而不能否认，中国的法庭在帮助当事人自愿（或至少某种程度的自愿）协议解决纠纷方面是相当有成效的。尤其在那些完全不涉及过错或法律上的是非问题的案件中成功的可能性更大，那些建立在当事人认可的合理的判决性立场基础之上的调解也是容易成功的一种类型。相反，全然不顾当事人的意愿而采用高压手段强行解决纠纷的法庭调解显然是不成功的。这类案件展现了法庭在滥用自己的自由裁量权方面拥有的相当宽阔的空间。无论如何，这样的一个初步结论可能并不过分：中国的调解式司法在一定程度上缓解了西方司法制度下对抗过度的问题，也就是非诉讼纠纷解决模式的倡议者们所诟病的问题。

   同时也必须承认，中国的调解式司法也会将法律上谁是谁非一清二楚的案件转化成模糊的案件来协议解决。这事实上也是外国观察家们和在中国从事实业的外商们普遍抱怨的问题，甚至一些中国公民也感到不满的问题。法庭有时候宁愿以协议的方式不按照权利/义务的原则解决纠纷，这是因为中国的法律理论本身就没有清楚地区分哪些情况下应该调解或仲裁，哪些情况下不应该，也没有提出一种指导方针供法官们决断这类问题，因此容易将一个清晰的案件模糊化。因此，法律上明确的对错很容易会被牺牲于调解的意识形态和运作。

   将落后、模糊或极度专制主义等帽子扣在中国的法律制度头上固然是一件简单的事情，不过在此之前，我们也应该通过中国的法律制度（以及ADR的倡导者们）的眼睛看一看形式主义的法律。形式主义法律坚持以各种抽象的权利原则为前提，要求所有的法律决定都必须通过演绎逻辑归入这些原则范畴之中，因此在这种制度下，几乎可以将所有的纠纷都置入一种侵权或过错问题上的对抗式结构。即使是双方都无过错或双方都宁愿协议解决时，由于律师的推动和对抗性法律文化的影响，案件也会被推入某种对抗式模式中从而不得不分出法律上谁是谁非。由于这样的法律文化，甚至一些正在经历所为非诉讼纠纷解决模式处理的案件，也会自然陷入对抗式的争议。[22] 与中国相比，无论是对调解的采用量还是需求量都保持在一个相对较低的水平上，部分原因正是调解的较低的成效。[23] 即使是美国和英国也不例外，尽管这两者秉承的是更为经验主义和实用主义的普通法文化，而且率先在西方世界发展了非诉讼纠纷解决模式。[24]

   当代中国法庭调解的实践和逻辑，我们已经看到，很大程度上立足于一种事实优先于普适化原则的认识方法。调解的真正逻辑——自愿通过妥协解决分歧、无需确定法律上的是与非——在那些不涉及明确的是非问题和过错问题的事实情形的案件中运作得最有效，因为这些案件中的原告最有可能满足于折衷的解决方案。案件档案表明，在当代中国，依靠法庭来判断哪些事实情形适合以调解的方式解决（如果调解失败，法庭会继续裁断或判决结案），哪些事实情形下调解于事无补，一定程度上是一个行之有效的办法。

   且不说中国的法官兼调解人由于行使的权力过大会遭到诟病，中国法从事实情形而不是抽象的权利原则出发的认识方法，无疑也是追随马克斯•韦伯的形式理性主义者们要排斥的。然而，事实是中国帝制时期在这种思维方式下产生的法律制度享受了极其长久的寿命，并且，案件档案表明，当代中国的法庭调解及其可观效能也和这种法律思维方式密切相关。法庭是选择调解模式还是判决模式，或者介于两者之间的混合模式，取决于法庭本身对每个案件的事实的定性。当代中国的法律和司法实践中默认的这种逻辑，尽管在中国的立法中没有得到明文表述，仍然可能会给中国法律本身以及西方形式主义法律在未来的变化和演进中带来某种启示。





参考文献



访谈

   访谈由我和Kathryn Bernhardt （白凯）分别进行。访谈地点为松江县、华阳镇和华阳桥村（甘露村）；日期为1990年9月17-26日，1991年9月13-17日17 ，1993年9月6-10日；在上午9-12时和下午2-5时进行访谈。本文中访谈材料引作INT、年份和编号（如：INT90-6）。Kathryn Bernhardt的访谈材料在年号之后加上了她的姓名首字母（如：INT91-KB: 2）。



案件档案

   A县案件档案引作A、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40个案例，分两批获得，第一批20个案例分别编为1-20号，第二批编为01-020号（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A县档案有法院自己的按年份和结案日期顺序的编号。但我避免使用法院的编号，同时略去了当事人的姓名，因为最近的档案还需保密。

   B县案件档案引作B、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20个案例，分别编为1-20号，1995年有40个案例，编为1-40号。

   民国时期顺义县的案件档案引作：档案馆的分类号、卷号、年月日号（如：顺义  3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。方括号内的项目是我本人的归档号，按案件类型编号。



书籍和文章

中文部分：

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