内容提要：慈善法作为一部促进法，在公开募捐、管理费用等方面却又规制过严。现有的利益权力和理性选择等决策理论都无法解释这一现象。本文将理念视角的历史制度主义引入决策过程分析。该分析框架认为，制度通过理念影响行动者从而维系政策稳定，知识群体参与、学习和实践等机制则促使行动者形成新的理念，但政策变迁能否发生取决于行动者在被制度决定的权力结构中的位置。案例研究发现，现有国家社会关系及其治理模式塑造了立法行动者“管控”的初始理念。其中部分立法者通过实践、学习等过程形成了新的监管理念。然而，具有新理念的行动者基于权力结构中的位置，只能推动制度的渐进变迁。本研究表明：在理论上，理念视角的历史制度主义在扩展自身适用性的同时也丧失了部分解释力。对单个案例而言，何种理念能够胜出具有不确定性。在政策上，通过提供多元竞争机制和构建学习机制能够促进形成新的理念从而提高立法质量。

关键词：理念；历史制度主义；慈善法；公开募捐；管理费率

作者简介：章高荣，华东政法大学政府管理学院；赖伟军，深圳市社会科学院社会发展研究所

一、问题提出

党的十八大以来，中央明确提出鼓励和支持慈善事业发展，尤其是要发挥慈善事业在扶贫济困中的积极作用。2016年，十二届全国人大四次会议高票通过了《慈善法》。《慈善法》被誉为开门立法、科学立法和民主立法的典范（于建伟、贾西津，2016）。然而，作为一部促进法，它在公开募捐（以下简称“公募”）和管理费用等制度安排上仍然存在“规制过严、限制竞争”等问题（高西庆、杨海璇，2016；贾西津，2017；吕鑫，2020）。高西庆等将这一现象解释为“公权力试图渗透到慈善活动的方方面面，对参与慈善事业的私主体进行管控”（高西庆、杨海璇，2016）。然而，通过打开立法决策的“黑箱”可以看到，在一定范围和程度上，立法机构和行政管理部门甚至站在“私”的一方来抵御“公权力”渗透。因此，利益权力视角很难解释立法过程中的这一偏移。同样，按照理性决策理论，对管理费用进行分类管理最为科学理性；募捐资格的两年限制在实际中只会增加成本而并无实质意义。

薛澜等将政策过程研究视角总结为“利益权力”、“理性学习”和“理念”（薛澜、林泽梁，2013）。利益权力和理性学习视角固然具有很强的解释力，但无法解释为何在政策领域面临相同的利益格局、有着相同制度背景的国家会选择不同的政策模式。正如韦伯（1946：280)所说，理念对于事件具有深远的影响，就像火车扳道工能够决定火车在哪条轨道上运行。20世纪80年代末以来，社会科学经历了“理念”视角的回归（李庆，2019）。以新制度主义为代表，学者们开始注意到文化、意识形态、社会规范、因果信念等各种形式的理念和思想在决策过程中所扮演的不可替代的角色（豪尔等，2003），并将理念引入政府决策的分析框架中（薛澜、林泽梁，2013）。近年来国内研究也开始引介理念视角（贝尔等，2016；刘圣忠，2010；马得勇，2018；朱天飚， 2013）。但理念视角研究的问题除了收集一手资料困难外（Béland，2016），还在于深层次理念在决策过程中通常作为背景存在，被视为基础性的、理所当然的假定，理念这一概念过于抽象，很难被定义与操作化，并且理念与利益很多时候无法区分（刘圣忠，2010；薛澜、林泽梁，2013；赵德余，2008）。为数不多的实证研究中，程化琴（2005）从历史制度主义视角切入，认为民办教育促进法关于利润是否可以分配的争议主要在于立法者之间理念的差异，但对理念如何影响制度形成并未展开讨论。除此之外，法律社会学也专门讨论过习俗、规范等如何影响法律的形成（韦伯，2005；刘思达，2016）。相比法律社会学，政策过程的研究从更为微观的视角切入来探讨具体的作用机制。章高荣（2020a）探讨了《慈善法》中慈善概念的移植问题，然而研究更多聚焦于形式理性法律和习俗之间的问题。

综上，本研究引入理念视角的历史制度主义来分析《慈善法》中核心制度的决策过程。这一案例的特点在于，《慈善法》决策过程中“理念”与部门“利益”相对分离，这使得基于理念的分析成为可能。其次，作者深度参与了慈善立法过程并掌握了大量的一手资料，可以有效揭开立法决策的“ 黑箱”。整体而言，本文的价值在于一方面拓展了理念视角的历史制度主义在决策过程中的应用；另一方面凸显了理念而非利益权力对于决策结果的重要影响力，为推进立法现代化提供了新的思路。

二、理念、制度与权力：一个简要的分析框架

（一）文献回顾

理念被定义为个体和集体行动者变化的和历史建构的“因果信念”（Goldstein & Keohane，1993），更宽泛的理解认为这些信念包括行动者的价值观和认知。约翰·坎贝尔（2002）将理念影响政策制定的机制概括为行动者和专家社群通过将理念带入政策制定过程从而来影响决策。制度主义学者就将政策遗产（Pierson，1994）、国家制度结构（Immergut，1992；Skocpol， 1995）等制度因素视为影响政策变迁的关键因素。霍尔（Hall，1993）则将“政策范式”引入制度变迁的研究中，运用政策范式的转变来解释西方国家经济政策的新自由主义转向（Hall，1986，1989），但直到21世纪初期，政策变迁的研究才成为制度主义的中心议题。新制度主义三大流派虽然内部差异明显，但都认为既有的规则、程序以及组织结构等固定的制度不但会自然地对权力和资源进行配置，而且会塑造或限制参与者政治利益的内容和表达方式，进而对政策结果产生影响（Immergut，1998）。对于理念在制度形成与变迁中的作用，历史制度主义最为系统化。早期，新制度主义普遍被认为在解释制度变迁时具有化约论、依赖外部影响因素和结构论的缺陷（Lieberman，2002）。以历史制度主义为例，路径依赖是其分析制度变迁的主要理论基础。关键节点理论把制度变迁的原因归结为外部冲击（外生性原因），但是事实上没有受到外部冲击的制度同样在变迁。制度被当作一个独立因素，在稳定阶段可以解释政治结果。但是在解释制度变革时，制度就不是一个独立变量了，外源性因素似乎成为“制度内部动作的黑箱”（Steinmo et al.， 1992）。理念视角尝试突破历史制度主义无法有效解释制度变迁的困境。虽然“理念制度主义”（Blyth，1997）、“建构制度主义”（Hay，2011）和“话语制度主义”（Schmidt，2008）等都认为历史制度主义对理念视角的纳入不足以克服历史制度主义本身的弊端。但是，贝尔认为建构主义者过度重视了能动者/行动者（agent）的特殊性，忽视了塑造能动者和制度变迁过程中的制度变量和结构变量的重要性（Bell，2011）。事实上，理念能够对决策过程发挥多大影响在很大程度上为制度安排所塑造。那些支配政策制定过程的正式规则和程序影响着哪些理念能够进入政策过程，并被最终采纳和执行（Campbell，2002）。薛澜等将制度影响理念作用的发挥概括为三个方面（薛澜、林泽梁，2013）。第一，制度像一个过滤器一样，影响了哪些理念可以接近决策者。制度的选择作用影响了经济、社会福利、能源和国家安全等政策（Hall，1989；Weir & Skocpol，1985），而理念并不能自由流动（Ideas do not float freely）（RisseKappen，1994）。第二，制度影响了决策者是否有足够的权力推动其所倡导的理念，形成政策结果（Steinmo，2003）。第三，制度影响着理念能否长期存续。如果一个国家的权威动荡易变，那么理念对政策的影响就难以持续。因此，建构制度主义所提出的理念视角仍然可以被历史制度主义所解释。

坎贝尔（Campbell, 1997, 2002, 2004）提出的以能动者为中心的历史制度主义提供了制度变迁的有效解释，其反对制度决定主义，强调行为体的重要性，也提醒我们不要“把制度变迁的解释归结于解释性框架”。尽管政策观念与制度在政策制定过程中各自扮演了非常重要的角色，但尤为值得注意的是：两者在独立解释政策变迁时都存在不足，在解释政策变化时将政策观念与制度环境有效地结合在一起十分重要。研究者若同时关注政策观念和制度框架的作用，将会为政策变化提供更有说服力的理论解释（Lieberman，2002）。贝尔进一步提出了一个历史制度主义的分析框架。在此模型中，能动者在制度设置方面有不同的、不确定的限制和权力（Bell，2011）。观念是人的能动性的集中体现，包含信念、意识形态、倾向（马得勇，2018）。行为体理念的改变并不必然导致制度的变迁。当行为体利用其所处的位置和资源赢得战争或重塑制度环境时，制度变迁的动力因素便将权力纳入进来（Bell，2011）。渐进历史制度主义强调权力斗争或权力分配在制度变迁中的关键作用（Mahoney & Thelen，2010）。因此，无论是制度的突变还是制度的渐变，不同政治力量之间的较量就成为制度变迁的动力机制。行为主体在特定政治脉络中与既存制度的互动构成了渐进性制度变迁的演化过程和机制，并决定了制度变迁的方式和方向，而制度自身所固有的模糊性则为渐进性制度变迁提供了可能的空间和余地（马得勇，2018）。

（二）案例背景与分析框架

《慈善法》的出台经历了一个漫长的过程。2005年，民政部提出立法建议并牵头起草《慈善法》。2008年《慈善事业法》被列入十一届全国人大常委会立法规划第一类项目，由国务院牵头起草。2013年年底，《慈善事业法》再次被列入十二届全国人大的一类立法计划，由内务司法委员会（以下简称“内司委”）起草。之所以由内司委起草，一方面是因为《慈善法》是历年“两会”代表提案较多的事项。“2008年以来，共有800多人次全国人大代表提出制定慈善法的议案27件，社会各方面多年期盼制定慈善法。”（李建国，2016）。另一方面则是由于人大立法机构自主性不断提升，在诸多因素的综合影响下，出现了政策窗口（章高荣，2020b）。最后在内司委和全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“法工委”）的推动下，《慈善法》得以顺利出台。

从文献出发，我们可以归纳出一个理念视角的决策机制。一方面制度本身形塑了行动者的初始理念，理念又决定了行动者的决策行为从而保持制度的稳定性。按照霍尔的概括，制度是指在政治和经济各领域形塑个人之间关系的正式或非正式规则、顺从程序和标准化的惯例（Hall，1986）。与慈善立法相关的制度环境主要涉及国家社会关系、政府管理模式以及社会组织管理体制等。国家社会关系上，国家仍然具有全能主义的介入能力，因此“类全能主义”是较为准确的概括（章高荣，2018）。政府管理模式上，王春光（2013）将这一制度逻辑形塑的管理模式称为“行政社会”。所谓行政社会，是指“过于倚重行政逻辑，特别是在一些本应由市场逻辑或社会逻辑主导的领域恰恰由行政逻辑来左右造成了行政过度干预”。社会组织管理模式上，以确保社会组织可靠性的“双重管理体制”虽然历经变迁但仍然是基本的制度。这些制度背景在一定意义上塑造了公众和立法行动者的初始理念。虽然2004年开始的社会组织体制改革以及近年来的“简政放权”也影响了部分人大代表的理念，但整体而言，大部分人大代表更多受到现有制度规范的影响，较少受到慈善法这一特定领域知识群体新的理念的影响。与此同时，知识群体的参与、理性学习等机制则能够有效推动部分行动者形成新的理念。因此，在慈善法的立法过程中秉持新的理念的主要有以下两类群体。首先是行政管理部门的技术官僚，其基于长期的管理经验在一定程度上更偏于专业和理性。其次是立法技术官僚。立法技术官僚基于长期的立法经验，更倾向于建立形式理性的法律体系。同时，由于全国人大不断加强其立法主导作用缓和行政立法弊端，通过开门立法使得立法技术官僚在与专家的互动中更能够接受新的基于慈善行业的理念。从立法程序来看，专家学者等与立法者的互动主要发生在第一阶段内司委社会法室起草阶段和第二阶段法工委社会法室起草阶段。当然，决策过程往往具有多个行动主体，因此部分行动者理念的变迁能否决定政策，在某种程度上取决于行动者在权力结构中的位置（章高荣，2020a）。

研究方法上，制度形成过程研究的一个关键是揭开决策过程，因此主要采用过程追踪法（Béland，2016），强调案例的深度分析（马得勇，2018）。本文资料来源于立法过程相关的公开和非公开文本，各阶段立法主要参与者对相关概念、立法意图的说明，以及对立法过程中争议问题的解释等。除此之外，还包括对关键知情者的定性访谈。通过多方面资料的交叉印证，基本可以还原立法过程。考虑到学术伦理的要求，在文章资料的呈现中不显示被访人员的机构、职务以及参与的立法阶段等相关信息。

三、案例分析：慈善法核心制度形成过程

慈善法的核心制度主要涉及税收、注册登记、公募资格、管理费用、慈善信托、信息披露和监管体制等。其中税收问题的博弈主要是基于不同行动者的权力。登记注册问题由中央文件明确，在立法过程中几乎没有争议。慈善信托虽然争议较大，但作为新生事物并没有充分展开博弈。因此，本文将重点分析公开募捐、管理费用等制度形成过程中理念的作用机制。虽然慈善法条款众多，但核心争议可以抽象为放松管制和加强管制。因此，通过对如上两个方面的讨论可以初步得出慈善法的整个决策过程。

首先，慈善法中管控逻辑并非来自党和国家的意志。我国立法体制的核心特征是党领导立法。2006年党的十六届六中全会发布的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出“发展慈善事业，完善社会捐赠免税减税政策，增强全社会慈善意识”。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“完善慈善捐助减免税制度，支持慈善事业发挥扶贫济困积极作用”，在创新社会治理体制这一部分明确了慈善类社会组织的直接登记制度。2013年年底，慈善法进入十二届人大一类立法计划，并由内司委起草。在审议过程中，党的十八届五中全会和中央扶贫工作精神成为人大代表制定和修改慈善法的一项重要依据 ，体现为：在总则的修改方面，将“共享发展成果”写入第一条；将慈善法一审稿第三条中的“（一）扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体”分为两条来表述，突出扶贫济困的重要性等；在促进措施里增加了“国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策”这一条款（李建国，2016）。

公开募捐和管理费用两方面制度的具体形成过程分析如下。

（一）公开募捐：行政管控与自治博弈

慈善募捐指的是“慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动”，“包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐”（《慈善法》第二十一条）。在《慈善法》颁布之前，一般只有政府背景的慈善组织才能够注册为公募机构。公募资格与注册身份捆绑，大量的民间慈善组织需要在公募组织下面设立专项基金才能获得这一资格。公募资格的严格准入与20世纪80年代末确立的社会组织双重管理体制相关。这一体制缘起于“确保政治可靠性”，并由于其优势得到不断加强（王名、孙伟林，2011；王名，2007）。双重管理体制体现的是计划经济时代以来行政管理体制“重审批、轻监管”的特点。改革开放40余年来，经济领域基本上实现了市场化，但是在社会领域,既往的管理模式依然普遍存在。

由于募捐乱象频出以及公开募捐本身具有较大的负外部性，公募问题成为立法过程中讨论最为激烈的一个问题。公开募捐涉及资格的获取方式（审批、备案还是登记认定慈善组织时同步取得）、募捐主体，以及公开募捐是否需要进行地域限制等问题。从法律草案的起草过程可以看到，最初行政管理部门的制度设计相对宽松，立法过程中虽然部分条款有所放松，但整体“管控”逻辑不断加强。

1.一审稿：公募突破与路径依赖

从国际惯例来看，慈善组织由于具有为公共利益服务的特征，通常能够获得向公众筹款的资格和税收减免的优惠。同时，非慈善组织和个人只要获得许可都可以开展慈善募捐。但是考虑到公开募捐涉及公共利益尤其是社会稳定，因此放开所有组织和个人的公募限制在立法初期就被否决掉，没有进入正式议程。讨论主要集中在放开慈善组织公募资格的三种方案上。从地方的实践来看，多数采用许可制。许可制又分为一次性许可和按次许可。对于按次许可，内司委起草者认为并不符合行政管理体制简政放权改革的趋势，因此一开始就被否定了。在内司委起草阶段，民政部的意见基本是完全放开对公开募捐的限制。慈善组织只要登记满两年以及符合其他相关要件，就可以通过变更业务范围从而获得公募资格。虽然设立了两年的要求，但是从形式上取消了“审批”，事实上放宽了公募的登记限制。在募捐地域上，规定慈善组织成立运行两年后如果没有被行政处罚等就可以在全国范围内公开募款。而之所以设定两年的时间，还是基于“稳妥”的考虑。第三种方案则是在慈善组织认定的同时直接给予公募资格，具体募捐的时候备案即可。一审稿起草团队一度希望采用这种方式，但考虑到这一方案步子太大，在专委会内部就很难突破，因此便放弃了。一审稿最后对公开募捐资格实行了一次性审批制，资格审批通过后开展募捐只需要公示募捐方案而无须备案。

募捐形式上，一审稿中进行了分类管理，即“在省级以上民政部门登记的慈善组织，可以通过其网站或者其他网站开展募捐。在设区的市和县级民政部门登记的慈善组织，可以在其登记的民政部门建立或者指定的慈善信息平台开展互联网募捐”（一审稿第二十八条第二款）。之所以进行这一区分，原因在于在省级以上民政部门登记的难度相对更大，即准入的门槛更高，被视为更“可靠”，因此关于网络募捐，一审稿依据慈善组织的“可靠性”采取分类管理。这一条款的制定思路无疑类似于准入的管控逻辑。在募捐的地域规制上则延续了之前的属地原则，即在哪个行政区域登记则只能在这个行政区域开展募捐。

总体而言，这一阶段的立法草案放开了公募资格限制，并且审批以后公示即可开展公开募捐。但部分制度安排仍然沿袭了传统的行政管理思维，如在募捐资格的获取上用“登记满两年”来判断慈善组织是否可靠，以及对互联网募捐进行了分类管理，认为在省级以上部门注册的慈善组织更为可靠等。

2.二审稿：管控逻辑的部分消解

内司委完成一审稿后，交由全国人大常委会审议，全国人大常委会审议完成后由全国人大法律委员会（以下简称“法律委”）根据审议意见进行修改形成二审稿。在常委会一审的时候只有极个别委员对“依法登记满两年”才可以申请公开募捐资格证书提出质疑，绝大部分委员并不认为两年的设置不合理。有委员认为两年的设置一定程度上限制了慈善组织获取资源，但如果是既存制度安排则也合理。这一逻辑在某种程度上反映了决策过程中的路径依赖。

关于公开募捐，第三章第二十六条说慈善组织依法登记满两年、运作规范，就可以向民政部门申请公开募捐资格证书，这是不是现行的做法？还是这条法律规定的新的做法？有的组织是需要公开募捐的，如果必须运作两年的话，就是任何一个慈善组织一开始的时候就必须有两年运作的费用，这两年先要做一部分项目，而这些项目是能够被视为运作规范的，然后才可以公开募捐。如果是现行的做法，既然已经做了多年，就不必改变了，如果是一个新的要求，我想知道为何要如此做。（全国人大常委会二审审议意见）

除了质疑募捐资格申请需要“成立两年”是否合理的审议意见外，部分委员认为，在制定募捐方案后应该向同级民政部门或者网络平台备案，以利于监管部门对社会上开展的公开募捐活动进行管理。从二审意见来看，在互联网募捐的分类监管上，并无委员对区分省级以上和“设区的市和县级民政部门登记”提出意见。专家及慈善行业的建议则聚焦于不应该设置“两年”的限制，以及不应该依据慈善组织登记的民政部门行政级别来进行分类管理。

以注册地的行政级别来限定慈善组织开展互联网募捐，是一种带有明显“计划”思维的做法。当前大量的市级、区级慈善会都已经在自己的网站上有了募捐功能，如果慈善法这条获得通过，会有大量的组织受到影响。（ 新华网，2015）

第二十八条第二款，针对不同级别登记的慈善组织，在网络募捐方面赋予不同权利，我认为是不合理的，是一种行政级别上的歧视，只会导致更多慈善组织选择到省级民政部门登记。（陆璇，2015）

基于这些因素，全国人大法工委从可行性和简政放权的角度取消了对不同行政级别注册登记的慈善组织开展互联网募捐的分类管理，将法条改为 “慈善组织通过互联网开展募捐的，应当标明其登记机关”。这一修改部分消解了管控逻辑。除此之外，对于慈善组织申请公募资格是否设置两年的限制，法工委起草者认为过于严格，建议取消。

在法律制定过程当中发展和规范是并重的，在发展中规范，在规范中发展。在具体的条文上偏向于管理得严，比如说公开募捐资格，一个基金会，可不可以成立就可以公开募捐了？这是我们考虑的事情，但内务司法委员会不赞成，说既然成立这样的慈善组织是准备公开募捐，让它有两年的运作时间，应该不算太长，这样我们还是尊重全国人大内务司法委员会意见，一定要有两年的时间运作之后才可以。（20170615P）

事实上，内司委的起草团队在公募问题上最初希望采用监管逻辑，而非管控逻辑，但是起草团队与内司委主要领导的意见不能达成一致。与内司委沟通后，法工委最终没有在草案中删除“成立满两年”才能申请公募资格这一要求。可以说从一审稿到二审稿，虽然部分常委会委员建议增加备案等要求，但是法工委起草者基本还是倾向于专家和慈善行业从业者的意见，并没有要求募捐一事一备案。

3.最终稿：管控逻辑的最终确认

全国人大法律委修改完成二审稿后，全国人大常委会进行了二次审议。根据二审意见修改后形成二次审议修改稿并报送给全国人大代表，并根据全国人大代表的意见修改完成了大会审议稿，在代表大会召开期间根据代表意见进行了修改。从这一过程可以看到整体管控逻辑进一步加强。

从表1中法条的变化可以看到，除了异地募捐限制放宽以外，其他主要的变动都是加强对慈善组织募捐的管理。二审稿中取消了对于慈善组织开展互联网募捐的限制。法律委员会审议的时候，对于互联网募捐到底是放开好还是适当控制好，讨论的结果是在特定的平台发布，留一定的调控余地。在草案提交人大代表审议的时候，仍然有代表认为对互联网的管理过严，但是最终关于互联网募捐的规定没有进一步修改，只是把过程稿中“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息”改为“民政部统一或者指定”。之所以把民政部门改为民政部,仍然是为了监管便捷。

非公开募捐从二审稿改为定向募捐，并对定向募捐的范围进行了一定的限制。民政部内部存在不同的意见，有官员认为慈善法只需要规制公开募捐就行，甚至可以把非公开募捐删除，而最终改为定向募捐的原因则是民政部主要领导坚持。在公开募捐方面的区域限制也成为常委会委员提议较多的内容，提议委员认为“营利性活动都已不进行市场分割、地域限制了，对非营利性的慈善活动进行地域限制，从理论上难以解释，在实践中也会产生诸多麻烦”，并且“根据行政级别确定公开募捐区域的做法会造成大量的慈善组织到省一级甚至民政部来登记，会造成大量的规避行为，并且这一规定没有实际效果，建议取消”。慈善法二审修改之后，草案寄送给人大代表征求意见时，多个省份的人大代表提议应该放开对慈善组织募捐地域的限制。最终稿原则放开了对地域的限制。

对于是否需要登记认定满两年才可以申请公募资格，个别委员认为应该取消，可以登记认定为慈善组织严格一点，登记认定的时候可以同步给予募捐资格。因为“后面还规定‘法律、行政法规规定登记之日起可以公开募捐的慈善组织，由民政部门发给公开募捐资格证书’，对慈善组织又分了三六九等。所以一定要把握好管理和支持的关系，该放的就放开，加大支持、鼓励、发展的力度”。在人大会议审议期间，也有代表认为两年的设置没有必要，法律委员会一度考虑取消这一设置，但是由于没有别的可替代方案（比如以什么标准来进行判断，因为其他条款相对已经很宽松了），最后仍然保留了两年的要求。

（二）管理费用：公众认知与专业理性

管理费用是指慈善组织为保证本组织正常运转所发生的费用 ，不包含业务活动支出。管理费用一方面涉及慈善组织本身的运作与发展，另一方面也涉及公共财产的合理使用。在慈善法立法之前，只有《基金会管理条例》对基金会的业务支出进行了规定，即无论是公募还是非公募基金会，其管理费用都不得超过总支出的10%。相比慈善法中的税收政策，管理费比率成为立法过程中讨论更为激烈的内容。在围绕管理费用进行的博弈中，常委会委员、人大代表和公众是一方，认为应该从严限制；另外一方是行政管理部门、内司委、法工委起草团队和部分慈善行业代表，认为慈善组织之间差异过大，不应用统一的标准来进行界定，应由民政部门另行制定分类的标准。

1.一审稿：从“一刀切”到授权民政部门

在慈善法制定之前，社会组织中只有基金会约定了管理费用的支出要求，“ 基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”（《基金会管理条例》第二十九条）。这一规定引发了许多问题，因此民政部的整体意见是慈善组织应当控制管理成本，但明确约定具体比率较为困难。基金会管理条例10%的约定，存在一些不适应形势的要求，如果统一设定10%的要求可能会制约基金会的专业化。这一约定对基金会以外的规模较小、运作方式存在较大差异的组织可能也不适用。因此，初步设想是一般情况下慈善组织管理费用不得高于10%，捐赠协议另有约定的除外，同时直接为项目服务的工作人员工资福利不计入管理成本等。

内司委起草团队与行政部门、慈善行业和专家学者充分沟通后，基本上认可这一思路。一审稿规定“慈善组织开展慈善活动支出的比例以及管理成本的标准，捐赠协议有约定的，按照其约定；捐赠协议未约定的，依照国务院民政部门的有关规定”。

2.常委会审议：从授权民政到约定公募基金会不超过15%

常委会一审时，就有委员提议应该对管理费用进行约定，其次捐赠协议的约定标准不应该超过民政部门制定的标准。

慈善组织开展慈善活动支出的比例以及管理成本的标准，“捐赠协议有约定的，按照其约定”。现在民政部门的约定是一个很小的比例，如果约定90%以上都可以用于成本，这样的约定毫无疑问是与当前社会倡导的慈善方向相违背的，所以建议第17条第2款删掉“捐赠协议有约定的，按照其约定”，也就是说，捐赠协议的约定标准不能超越国务院民政部门的规定标准。（常委会一审审议意见）

虽然有委员建议约定，但法工委并未对该条款进行修改。对年度支出和管理费用的规定与一审稿基本相同。在二审中部分委员仍然强调应该有一个底线的约定。

想附议F委员的提议，要设一个底线。开展慈善活动的年度支出比例和管理成本标准是规范慈善组织的重要内容，应该有明确的标准。草案里写“由国务院民政部门会同国务院财政税务等部门规定”，但对千差万别的慈善组织，国务院部门怎么决定？建议这里规定一个底线，即慈善组织年度支出要至少占多少比例、管理成本不得高过多少比例，至于具体的比例，应该由慈善组织依照章程规定。（常委会二审审议意见）

由民政部门具体规定的思路一直维持到了二审修改稿，之后草案寄送给全国人大代表。草案寄送后仍然有人大代表建议进行约定。由于管理成本的问题争议较大，因此2016年1月29日法工委主任和副主任分别带队到北京市和天津市部分基金会调研座谈。调研的主要内容是慈善组织的年度支出与管理成本问题，民政部有关负责同志陪同参加（阚珂，2017）。调研后法工委起草了两种方案，与民政部门协调后最终选择了15%这一方案。

慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理成本不得超过当年总支出的百分之十五。

具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出以及管理成本的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。（大会审议稿）

可以说大会审议稿基本上综合了各方的意见，是一个各方都能接受的相对合理的方案。

3.大会审议：讨论“炸开锅”与“开天窗”

在慈善法草案提交“两会”代表审议的时候，15%的规定引发了政协委员强烈的不满，因为政协委员本身大多又是大额捐赠人，媒体报道将对此的讨论形容为“炸开锅”（丁菲菲等，2016）。新华网、人民网等媒体及凤凰网、搜狐、新浪等门户网站均转载了这篇文章。除了政协，人大代表在审议这一草案时同样认为15%的比率太宽松。从重庆代表团的讨论中就可以看到，代表普遍认为这一标准不合理。除了重庆代表团，江苏代表团等都提出了反对意见（《现代快报》，2019）。与人大代表和媒体普遍质疑15%的比率过高不同，部分公募基金会认为比率从15%降低到10%并不合理。2016年3月15日，包括壹基金在内的全国22家基金会联名发函提交全国人大，建议取消慈善法草案中关于公募基金会管理费用不得超过年度总支出10%的规定。它们认为10%的支出比例限定对“雇佣专职人员来提供社会服务的公益基金会”及其下设的“专项基金”来说并不合理，并且对不同形态的基金会采用统一的管理费用标准不合适（盛梦露，2016）。

法工委如何平衡这一冲突呢？事实上，面对人大代表的强烈主张和行业的专业建议，法工委倾向于通过“开天窗”来进行折中，以此调和代表意见与专业理性。

在10%的问题上我们也开了“天窗”，法律委员会说10%已经是棚顶了，不能开“天窗”，但我们还是开了，你达不到10%的要求要向你登记的民政部门做报告，并向社会公开说明情况。10%还可以开“天窗”，但是对这个规定一些学者和慈善组织还是希望用得少点，自己的费用高一点。说你如果要规定10%你的法律就是失败了，上策中策下策是什么，10%就是失败的。最后10%这是请示中央代表的意见后决定的。但是我们开了两个口子，大家想超过10%就告诉社会，社会理解你了下次还给你捐款，社会一看你的钱都瞎用了下次不给你捐，社会就是这样，我们是用手投票和用脚投票的问题。（20180615P）

最终，法律委员会将公募基金会管理费用15%的比率限制下调到了10% ，与此同时将“ 管理成本”改为“ 管理费用” ，在实质上放宽了比率限制。

四、初步结论与讨论

（一）初步结论

通过对公开募捐和管理费用制度形成的详细分析，可以看到理念对于制度最终形成的重要影响力。行动者的理念首先来自现有国家社会关系和 “行政社会”等的塑造，使得加强对慈善组织的管理从而确保其可靠性成为普遍共识。与此同时，行政管理部门和立法技术官僚等基于与专家学者等的互动机制形成了新的理念。慈善法的制度安排逐步从宽松变为严格，体现的是不同理念行动者基于权力结构的博弈过程。整体而言，理念视角的引入一方面凸显了理念而非利益对于制度形成的作用。另一方面也凸显了决策虽然基于权力，但权力更多的是中介机制，理念才是更为重要的因素。

首先是现有制度对行动者理念的形塑作用。在募捐资格方面，行政管理部门基于确保可靠的行政逻辑设置了慈善组织运行满两年才可以公募的门槛。这一设置也被一审稿起草团队主要负责人所认可，并且基于其影响力，法工委尝试修改也未成功。其次，在常委会审议的过程中，不断有代表强调应该对单次募捐进行备案，并且认为互联网募捐容易出问题，因此对互联网的募捐应该进行管制。基于这一诉求在互联网上募捐，慈善组织需要在指定的平台发布信息。可以说，这一制度设计改变了行政管理部门最初放开公募的设想。与此同时，制度本身又决定了行动者的能动性发挥的限度。在慈善组织登记认定的同时获取公募资格，以及开放公募资格给所有的法人和个人在一开始的时候就被排除。之所以如此，原因在于这些政策变迁在现有制度结构下被行动者认为不具有可行性，超越了行动者能动性的范围。在慈善组织管理费用的制度形成过程中，基于慈善组织的多样性和实际运行中基金会管理条例对慈善组织行政成本10%的约定不利于慈善组织发展的考虑，行政部门和立法技术官僚都认可了管理成本（费用）应该授权国务院民政部门再行制定。从这一立法初衷来看，授权立法并不意味着没有标准。但是在讨论过程中，常委一审和二审时都不断有委员提出，应该有一个成本支出比率的约定以防止慈善资源滥用。在这一过程中，法律委（法工委）基于专业理性，仍然坚持了内司委起草法案时的立场。然而随着代表意见的增多，法工委不得不进行调整，将比率定为15%，进行了折中。但是，在两会讨论时，人大代表和政协委员都对这一条款表达了强烈的反对意见，法工委不得不把15%重新降低到10%，维持《基金会管理条例》中的约定。从立法过程可以看到，人大代表将管控逻辑加在了管理费用的制度安排上。

与此同时，我们可以看到行政管理部门和立法者中的部分技术官僚等形成了新的理念。首先是行政管理部门基于日常的实践与经验，知道“管控”并不一定能够有效地解决问题，“成立两年”的设置在一定程度上只是抬高了公募的门槛，并不能确保组织本身的可靠性。对于管理费用等应该实施更为精准的分类管理，而不应该“一刀切”。其次，在开门立法的背景下，内司委和法工委的立法技术官僚通过与专家学者互动快速获取新的知识（理念）（章高荣，2020a）。立法技术官僚通过学习认知到“管控”理念某种程度上无助于制度发挥成效。从这个角度来讲，正是秉持了不同理念的行动者能动性的发挥，推动了制度的渐进变迁。

最后，不同理念的行动者最终如何影响制度形成的关键中介机制仍然是行动者在权力结构中的位置。因此新的理念能否影响立法者还取决于立法者在权力结构的位置，相对而言，越在上层，受到新的理念影响相对越少，越容易受到既有制度塑造的理念的影响，然而他们拥有更多的决策权力（章高荣，2020b）。不同理念的碰撞主要在两个场域通过权力关系起作用。首先是在立法机构内部，由于与专家和行政部门有充分沟通，立法技术官僚改变了理念，然而由于立法决策的官僚层级制，在募捐资格审批等事项上仍然由具有人大代表身份的立法者来进行决策。因此在这一场域，制度变迁只是部分地发生了（章高荣，2020a）。另外一个场域是审议过程中的人大代表与立法机构之间的权力博弈。在管理费用上，虽然人大代表要求严格界定管理费用的比例，但是法律委（法工委）决策者并没有完全按照部分人大代表的意见进行修改。法律委（法工委）等立法机构调和了专业理性与人大代表的认知。另外，每一个决策场域都可以看到在中国政治官僚制（邹谠，1994）模式下，关键决策者的理念对于制度的最终形成起着举足轻重的作用。

（二）讨论与研究意义

通过引入理念视角，历史制度主义在肯定制度的决定性作用的同时又看到了行动者能动性发挥的作用和限度。案例也清晰地呈现了现有制度如何影响决策者，从而确保制度的路径依赖以及渐进变迁具有可能性。虽然本案例没有探讨关键节点的问题，但是考虑到行动者在权力结构中的位置对于制度形成的作用后，我们可以认为关键节点的外部冲击和制度的内部变迁两者并不矛盾。这一案例很好地论证了基于理念的制度分析在决策分析中的解释力，但仍然存在一些不足。首先是理念的界定，本文在案例的选择上尽可能排除了行动者的自身利益，但是在实际的决策过程中，理念与理性选择往往很难区分。比如专家学者以及立法技术官僚所认可的制度，到底是受新的理念的影响还是基于理性选择的结果。其次，理念与利益也并不是泾渭分明。在案例中可以看到，立法机构往往秉持促进和放松管控的立场，这背后既有接受新的理念的因素，但在一定程度上也是由其机构定位所决定的。最后，理念视角的历史制度主义给予的更多是一种分析框架。制度形成过程本身具有不确定性。这种不确定性来源于关键权力位置中的行动者对于制度形成起到的决定性作用。对于慈善法而言，这一决定性作用又取决于制度本身是否开放了结构性的机会，即开门立法、透明立法。这种权力结构本身一方面是制度决定的，但另一方面又使得制度变迁并不稳定。同时对于中国的决策场域而言，精英仍然扮演着重要角色，并且精英个体受到的影响因素更加不确定，也增加了研究的复杂性。整体而言，理念视角的历史制度主义在具有普遍适用性的同时也丧失了一定的解释力。未来的研究应该脱离具体个案，从整体探讨理念的变迁对制度的形塑作用。

当然，从政策意义来讲，本研究为下一步如何促进立法决策能力现代化提出了新的思路，即需要改变立法行动者的理念。从案例中我们可以看到，开门立法可以让众多的行动者参与博弈从而提高立法质量。而基于科层的架构，更为重要的是影响改变具有决策权力的行动者的理念。

（注释与参考文献从略，全文详见《社会学评论》2022年第6期)