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基金会论纲
王名、徐宇珊
一．基金会的定义、分类与基本属性
1．基金会的定义
定义基金会，首先要解释“基金”一词。《辞海》对基金的释义为：“通过国民收入的分配和再分配形成的具有特定用途的资金，如积累基金、消费基金等”。[2]其实，“基金”一词并非中文所固有，而是从英文fund或foundation转译而来。Fund（基金）有三层含义：一是指特别用途的资金，二是指公共来源和用途的资金，三是指特别资金的管理机构。[3]简言之，在fund意义上，基金指的是财产的一种存续形式，“对冲基金”、“社保基金”等都是其典型形式。Foundation则可理解为Fund里的一个特殊部分，它具有两层含义：一是指通过捐赠形成的特别资金，二是指用捐款创办的事业，如慈善机关、财团、基金会等。[4]要而言之，在Foundation意义上，基金指的是捐赠财产的一种存续形态。为区别起见，基金在fund意义上使用，基金会则在Foundation意义上使用。假如以结社类比，可将基金视为财产的“结社”形式，基金会则表现为用之于公益的捐赠的特殊财产的“结社”形式。换言之，基金会可简约定义为：基于捐赠的公益基金。我国《基金会管理条例》规定，所有的基金会都必须是公益性的。因此可将公益性视为基金会的本质属性之一。
在以德国为代表的大陆法系中，基金会是基于捐赠行为而设立的财团法人，即法律上为特定目的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人，仅限于公益法人。[5]当捐赠行为发生时，捐赠人将所赠财产的产权转移给受托人，受托人成为所赠财产的所有权人，依法行使占有、管理、处分等权能。由于捐赠行为伴随相应的合约用以表达捐赠人的意愿或目的，受托人行使上述权能受到限制，不得损失所赠财产，并须将所赠财产及其收益用于不特定多数的受益人。 ( http://www.aisixiang.com )
在以美国为代表的英美法系中，基金会表现为公益信托，是基于社会信用而设立、以公益为目的而形成的特殊财产关系。其产权自信托成立之日起即发生转移，通过委托人与受托人之间的信托合约，受托人取得信托财产的占有、管理、处分的权能，相应的收益权则归委托人指定的受益人所有。受托人不得为私利而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上损坏信托财产，亦不得占有信托财产所生的利益。美国基金会中心将基金会定义为：非政府的、非营利的、自有资金（通常来自单一的个人、家庭或公司）并自设董事会管理工作规划的组织，其创办的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利，主要途径是通过对其他非营利机构的赞助。[6]这一定义载于《基金会指南》，成为关于基金会的经典定义之一。 ( http://www.aisixiang.com )
在我国，2004年颁布实施的《基金会管理条例》（以下简称《条例》）中将基金会定义为“利用自然人、法人或者其他社会组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人”。尽管受我国《民法通则》中关于法人分类的限制，《条例》并未明确提出“财团法人”这一法人属性，但较之1988年《基金会管理办法》中将基金会定义为“社会团体”已有较大改进。 ( http://www.aisixiang.com )
在本文中，我们综合上述不同定义的特点，对基金会给出一个较为一般和更加明确的定义如下：作为人类社会发展中出现的一种重要的组织制度创新形式，基金会是基于捐赠的公益财产以基金形态存续并得到相应的法律认可和保护的非营利组织的一种基本形式，具有明确的公益宗旨和用益，其本质是在捐赠基础上形成的公益财产及其社会关系。 ( http://www.aisixiang.com )
2．基金会的分类
根据不同的分类标准，可以将基金会进行若干种不同的分类。例如：按照资金运作方式分为运作型基金会与资助型基金会，前者由基金会自己运作资金，后者则将资金资助给其他组织运作；按照资金提供主体不同分为社会基金会、私人基金会与政府基金会；按照基金会存续时间的长短分为永久型（perpetual）、随意型（Optional）和终止型（Liquidating）基金会；[7] 按照基金会的捐助方式将基金会分为被动型、主动型、规定型和强制型四个类型。[8]此外，我国学者还常常根据基金会与政府关系的密切程度，将“官办”与“民办”作为谱系的两端，从而将中国基金会划分为若干类型。[9]日本学者入山映根据其研究将日本的基金会分为五种类型：实施事业型、会员资格型、政府外围团体型、奖学金和奖赏型、资助型。[10] ( http://www.aisixiang.com )
美国基金会中心将美国基金会分为私人独立基金会、社区基金会、公司基金会和运作型基金会，[11]尽管这种分类在学理上或法律上并不是多么严谨，但因约定俗成，似乎已成为公认的分类基础，这里作一简要介绍： ( http://www.aisixiang.com )
私人独立基金会（Private Independent Foundations），其资金多来自个人和家庭捐赠，由董事会治理，绝大部分属于资助型基金会。此类基金会在美国非常普遍，根据2005年的统计，此类基金会的数量为全部基金会的88.7%，资产总额为82%。[12] ( http://www.aisixiang.com )
社区基金会（Community Foundations），属于美国联邦税法中规定的公共慈善机构（public charity），其资金来源除了捐赠还有社区募款，包括地方政府提供的公共资金，董事会产生于社区，主要公益活动也限于当地社区。此类基金会尽管在数量上仅占1%左右，但近些年来捐赠额度迅速提升，已占基金会全部捐赠额的9%。[13] ( http://www.aisixiang.com )
公司基金会（Corporate or Company-sponsored Foundations），其资金来源限于企业捐赠，多为一般性公益目的设立，也不排除与公司业务有关的考虑，但基金会作为独立机构运作，其财产与公司资产严格区分。 ( http://www.aisixiang.com )
运作型基金会（Operating foundations），其资金多来自单一的私人或家庭，自己按照既定宗旨运作项目，而不提供资助，与非营利性研究机构有些类似。此类基金会为数不多，拉塞尔·塞奇基金会是这类基金会中历史最为悠久的之一。 ( http://www.aisixiang.com )
在我国，2004年颁布的《基金会管理条例》首次以法规的形式对基金会进行了分类，即根据资金来源方式不同将基金会分为公募基金会与非公募基金会。两者的主要区别是，前者主要靠面向社会公众开展的公开募捐活动获得资金以从事公益事业，按照募集资金的地域范围分为全国性公募基金会和地方性公募基金会；后者不得向社会公众开展公开募捐活动，主要依靠接受特定对象的捐赠资金及其增值从事公益事业。 ( http://www.aisixiang.com )
本文基本上援用我国的最新分类，即将基金会分为公募和非公募两类，并将后者根据捐赠来源不同区分为独立基金会与共同基金会。独立基金会指的是由一个企业或个人独立捐赠成立的非公募基金会，共同基金会则是由多个企业或个人共同捐赠成立的非公募基金会。公募基金会和非公募基金会的主要区别表现为是否开展以不特定多数公众为对象的公开募捐活动，其实质则在于基金会赖以存续的公益财产具有完全不同的形成机制：公募基金会通过吸纳社会公众分散的捐赠资源形成公益财产，因此也称为公众基金会；而非公募基金会则在特定的捐赠资源基础上形成公益财产。由此决定了独立基金会、共同基金会和公众基金会具有不同的产权结构和约束机制。关于这三类基金会的主要区别及其理论和实践意义，将在后文中陆续展开讨论。 ( http://www.aisixiang.com )
3．基金会的基本属性
基于上述认识，我们认为，尽管存在基金会的许多不同类型，但作为一种基本的社会组织和制度形态，基金会不同于企业、政府，也有别于一般的非营利组织。公益性、非营利性、非政府性和基金信托性是基金会区别于其它各类社会组织的基本属性。 ( http://www.aisixiang.com )
公益性是基金会的本质属性。基金会的公益性集中体现在三个方面，一是基金会源于捐赠，是各种公益捐赠的制度化和组织化形式；二是基金会有明确的公益宗旨，是捐赠人各种公益意图、理念和价值的实现形式；三是基金会有明确的公益用途，通过各种活动使特定的弱势群体乃至整个社会受益。公益性决定了基金会在本质上是一种社会公益组织。 ( http://www.aisixiang.com )
非营利性是在公益性基础上形成的基金会的另一个重要属性，体现在基金会的运作管理及其相应的制度规范中。主要表现在三个方面：一是存在非营利的分配与收入约束机制，即如经济学所谓“不分配约束”[14]，要求基金会的捐赠人、理事会成员和实际受托管理者不得从基金会的财产及其运作中获得利益；二是存在非营利的组织运作和管理机制，也称为“非牟利控制”，要求基金会在其决策、执行和监督的各个环节都要具备有效规避较高风险与较高回报的自我控制机制，以及避免用利润和收益作为激励手段的管理规则；三是存在非营利的财产保全机制，也称为“财产保全限制”，要求基金会不得以捐赠以外的其它方式（如集资、投资、合资、并购等）变更财产及其产权结构，当基金会终止其活动并注销时，其剩余财产不得以任何形式转移给包括捐赠人在内的私人所有，而只能用于合乎其宗旨的其它公益活动。 ( http://www.aisixiang.com )
非政府性是基金会的第三个重要属性。基金会的非政府性是其区别于政府的主要特征，主要表现在三个方面：一是基金会在决策体制上不同于政府，具有自主、自治和独立性，是自主决策、自治管理的独立法人；二是基金会在治理结构上不同于政府，具有民主、公开和社会性，是民主治理、公开透明的社会组织；三是基金会在运作机制上不同于政府，具有非垄断的市场竞争性，是追求核心竞争力、在市场中优胜劣汰的实力组织。 ( http://www.aisixiang.com )
以公益财产为基础的基金信托性是基金会的第四个重要属性。相对于其它非营利组织来说，基金会最显著的特点在于它是以捐赠为基础形成的公益财产的集合，是以基金形式存在的公益财产。这里有两层含义，一是基金会在本质上是一种信托关系，是捐赠人、受托人和受益人之间围绕公益财产达成的公益信托，良好的诚信和公信力是其核心价值所在；二是基金会在形式上表现为“财富的结社”，即以基金形式存在的公益财产，通过有效的财产运作实现保值增值是其生命力的体现。基金会无论从特定捐赠者接受捐赠，还是向不特定的人群进行募捐，在基金会与捐款人之间都形成了以公益财产为基础的基金信托关系。基金会作为公益财产的受托者，需要维持良好的诚信和公信力，一方面要遵循捐赠人的意愿和公益宗旨有效使用公益财产，确保最大限度地提供公益服务，努力保证受益人获益并提高其满意度；另一方面，基金会是以基金形式存在的公益财产，要通过有效的财产运作实现公益财产的保值增值，努力提高公益财产的经济和社会价值。同时，基金会要依法接受相关行政机关的监督管理，并接受捐赠人和社会的监督。因此在基金会身上，体现着捐赠人和受托人、受益人之间，以及因公益捐赠形成的整个社会与基金会之间以公益财产为基础形成的基金信托关系。 ( http://www.aisixiang.com )
因此，基金会不同于企业，不同于政府，也不同于一般的非营利组织，是具有公益性、非营利性、非政府性和基金信托性的特殊的社会组织。正是因为基金会具有上述四个方面的基本属性，不仅其发展、存续演绎出独特的历史轨迹，而且在治理结构和制度规范上形成诸多特征，成为人类社会组织特别是公益事业发展中出现的一个奇葩。 ( http://www.aisixiang.com )
二．基金会的发展及其特点
1．西方基金会的发展历史
欧洲基金会的起源可追溯到公元前3－4世纪的古希腊。著名的亚历山大图书馆和柏拉图学园（院），都是以捐赠形式出现的公益机构。其中柏拉图学园（院）是欧洲历史上第一所大学，存续达900多年，其财产来源于各方的捐赠，用于支持教学和研究。中世纪欧洲出现了大量基于捐赠成立的修道院、医院和学校。到了16世纪，教派之间以及王室与教会之间的论争使得原来的慈善事业体系难以为继。1601年英国议会通过了《济贫法》和《英格兰慈善用途法规》，[15]提出税收调节机制，以推动慈善事业世俗化和受益社会化。这两项法规奠定了基金会公益理念——将私人财富以捐赠和慈善方式用于社会公益——的法理基础，被视为公益事业史上的里程碑。 ( http://www.aisixiang.com )
美国公益基金的诞生是由吉拉德案引发的法律关注开始的。1831年费城富商斯蒂芬·吉拉德捐赠700万美元建立孤儿学校。这种捐赠形式包括了明确的委托主体和受益主体，同时存在一个明确的受托人，财产权转移到受托人手中，财产具有明确的公益指向。这一判例产生了广泛的影响，促使美国南北战争后相继出现了众多的公益用途的基金，如皮博迪教育基金[16]和斯来特基金[17]等。 ( http://www.aisixiang.com )
不过，20世纪以前出现的上述现象充其量只是现代基金会的前史，是基金会这一概念及其组织形态得以发展起来的历史源流。真正意义上的基金会出现在20世纪初的美国。美国在19世纪末20世纪初独特的历史机遇，其社会经济发展所创造的前所未有的条件，孕育出基金会这种人类历史上极为特殊的社会组织和制度形式，使之成为现代公益事业蓬勃发展的“发动机”。在19世纪末20世纪初的美国，一方面经济增长不断加速，资本和财富高度集中；另一方面贫富差距不断加大，社会矛盾日益尖锐。在包括遗产税、捐赠减免税等优惠政策的激励下，美国社会出现了一个持续近半个世纪的基金会发展高潮，涌现出了一大批至今影响深远的公益基金会，如塞奇基金会、卡内基基金会，洛克菲勒基金会、福特基金会等等，这些基金会的出现和发展不仅对于缩减当时美国的贫富差距、缓解社会矛盾发挥了积极作用，也推动了各种社会事业的发展。20世纪50年代以来，随着中产阶级的发展和财富积累趋于均等化，在富人办基金会的潮涌之外，美国开始出现社区基金会，捐赠来源呈多元化趋势，使基金会不仅具有散财功能，还具有聚财功能。此后，因基金会免税带来了内部交易、逃税等负面行为和影响，引发了20世纪60年代末的税制改革。1969年税收改革法（Tax Reform Act (TRA) of 1969）对基金会实行严格规范，推动私人基金会更加公开透明，逐渐转变为具有很强公共性、开放性和透明性的公益信托机构，基金会内部管理也趋向科学化和专业化。这一法案带来了基金会发展的新一轮高潮。据统计，到2005年，美国各类基金会总数为71,095家，资产总额达5,506亿美元，2006年捐赠额达到407亿美元。[18]其中规模最大的基金会是比尔及美琳达·盖茨慈善基金会，截至2006年底���总资产达331亿美元。[19]相对于传统的社会慈善，美国现代基金会并非直接通过捐赠解决社会问题，而努力探寻各种社会问题的根源，试图从制度层面构建缩减贫富差距、缓解社会矛盾的再分配模式。 ( http://www.aisixiang.com )
2．中国基金会的发展历程
中国有着悠久的民间慈善历史。与基金会相似的“类基金会”组织可追溯到1400多年前隋朝的义仓和宋朝的义庄、义田。义庄是靠捐赠、捐献和购买田产形成的公益田庄，其收益一般用于兴办学堂、资助应举赴考等公益活动，最著名的当属北宋以来延续数百年的“范氏义庄”。[20] ( http://www.aisixiang.com )
新中国成立后，随着人民公社化和计划经济体制的建立，义庄等传统公益组织失去了生存的土壤，一方面全能政府几乎包揽所有社会事务，挤压了公益组织的生存空间，另一方面长期的平均主义和物资匮乏使公益慈善失去了发展的经济基础。 ( http://www.aisixiang.com )
改革开放不久的1981年7月，由全国妇联、总工会、共青团中央和中国科协等17个全国性社团和单位发起设立了新中国第一家基金会——中国儿童少年基金会。随后在1982年5月和1984年3月，宋庆龄基金会和残疾人福利基金会相继成立，揭开了中国基金会发展的序幕。伴随改革开放的潮涌，各种冠以基金会之名的组织层出不穷，涉及众多领域，遍及全国各地。据1987年9月的不完全统计，当时全国已经建立起各种相对规范的基金会共214个，其中全国性基金会33个，地方性基金会181个。[21]许多地方政府还用救灾扶贫款项建立了一批名为基金会的救灾扶贫组织，据民政部1986年8月的统计，这类基金会当时多达6275个。[22]在这些组织中，有些以基金会的名义摊派集资，造成了较坏的社会影响。为规范基金会的发展，1988年9月国务院出台了《基金会管理办法》，着手用法律手段对基金会进行清理整顿，并授权民政部负责基金会的登记管理。由此，中国基金会的发展开始步入法制化和规范化的轨道。 ( http://www.aisixiang.com )
但在后来的十多年时间里，由于受到1989年“六四”风波的影响，基金会和社会团体的发展总体上受到限制，虽然各种形式的公益项目发展很快，但基金会的数量一直没有显著增加。到2004年初，全国共批准基金会约1200家，其中全国性基金会约80余家。[23] ( http://www.aisixiang.com )
2004年3月，国务院发布《基金会管理条例》，将基金会定位为不同于社会团体的“非营利性法人”，并首次提出公募基金会和非公募基金会的基本分类，对基金会的设立条件、组织机构、财产使用等诸方面进行了详细规定，为规范基金会的发展和运作奠定了法律基础。2005年1月，财政部发布《民间非营利组织会计制度》，对包括基金会在内的非营利组织会计核算制度做出了详细的规定，从制度上为确保基金会的规范发展提供了保障。近年民政部又先后出台关于基金会信息公开和基金会评估等方面的相关规定，并于2007年底首次开展了全国性基金会的评估工作。与此同时，
3．中国基金会的发展特点
伴随改革开放的进程，中国的基金会从无到有，走过了一条在探索中发展壮大的成长之路，形成基金会发展的中国特色。概括起来，这个有中国特色的基金会发展之路呈现出自上而下、公益导向、聚财为主、项目主导、规模零散的五大特点。详述如下。 ( http://www.aisixiang.com )
第一，自上而下。即基金会从发起成立和资源动员，一直到活动开展和组织运作，大都依托党政机关，凭籍政治和行政权力自上而下强力推动，并发动官方媒体开展大规模舆论造势，形成自上而下的正统性、权威性和知名度，建立起基金会生存发展所不可缺少的社会公信力。党政机关对基金会的支持形式包括投入注册资金、给予财政补贴、提供办公场所、配备编制、安排人事、布置捐款任务等等，这使得基金会对相应的党政机关特别是业务主管单位高度依赖，独立性不足。 ( http://www.aisixiang.com )
第二，公益导向。即基金会从一开始就有着非常明确和高度一致的公益宗旨，面向处在极端困境并具有典型性的弱势群体，大力倡导和弘扬慈善精神，通过激情感召和自上而下的大力推动形成广泛的群众运动，造成人人参与的全面公益行动。公益导向的特点使得中国的基金会能够更多关注弱势群体，得到全社会的广泛参与和支持，从而集全社会之力开展面向弱势群体的公益救助活动。但同时也使得基金会成为媒体和公众高度关注的对象，基金会的公信力和公众形象成为高度敏感和脆弱的地方。 ( http://www.aisixiang.com )
第三，聚财为主。即基金会主要通过广泛募集社会捐赠开展群众性公益活动。和美国及世界许多国家的基金会不同，中国基金会并不是从物质到精神，而是从精神到物质：它们在起步阶段往往只有很少的捐赠，但是因为有着强烈的公益宗旨和感召力，加上自上而下的强力推动，能够形成覆盖全国城乡的聚财体系，造成“众人拾柴火焰高”的公益财产集聚态势，从而解决基金会发展中的资源动员难题。这一重要的特点使得中国基金会从一开始就难于成为少数富人的“游戏”，而成为带有全民动员性质的公益慈善行动，成为聚集财富开展群众性公益活动的社会组织。 ( http://www.aisixiang.com )
第四，项目主导。即基金会的活动集中在开展大型公益项目上，通过品牌项目宣传造势、募集资金、扩大影响并实施公益救助。如中国儿童少年基金会开展的救助贫困女童复学的“春蕾计划”，中国青少年发展基金会开展的救助贫困地区失学儿童重返校园的“希望工程”，中国人口福利基金会开展的救助贫困母亲的“幸福工程”，中国妇女发展基金会开展的资助贫困山区饮水设施建设的“母亲水窖工程”，中国扶贫基金会开展的救助贫困产妇的“母婴平安120项目”等等。这些项目大都在全国范围乃至国际范围内开展活动，为期长达数年至十多年，成为基金会生存发展的主要社会资本与核心竞争力。项目主导模式使得绝大多数中国基金会将其主要精力集中在具体的项目运作上，难以形成巨大规模，并与其他大量的草根项目组织形成竞争态势，难于发挥资助中心和支持中心的作用。 ( http://www.aisixiang.com )
第五，规模零散。即基金会规模不很大，且绝大多数基金会受制于资金不足和能力不足，难于发展壮大。从总体上看，中国的基金会不仅数量不多，且规模不大，无法形成公益财产的集中优势。和美国相���，中国的基金会数量不到美国的2.3%，资产规模仅有美国的0.57%。据民政部的统计，在2004年新法规颁布前后，已登记的基金会资金规模过亿的仅占0.7％，36％的基金会规模不足200万元，有约2/3的基金会达不到新法规所设定的基金会登记条件。[25]规模零散限制了中国基金会开展公益活动的领域、空间和能力，难于在一些突发事件和重大社会问题上发挥积极的影响，也难于将中国基金会的公益空间拓展到国际活动中。 ( http://www.aisixiang.com )
上述五个方面的特点，大体概括了从改革开放之初到2004年《基金会管理条例》颁布时为止大约24年间中国基金会的发展道路。这是一条在黑暗中苦苦探索之路，我们不仅没有历史经验可寻，也没有国外模式可资借鉴，甚至长期没有规范和框架，在一张白纸上中国的基金会成功地画出了一条蜿蜒成长的道路。这是一条在艰难中全民奉献之路，在百废待兴、民穷国微的改革开放之初，面对极端贫困和危难中的弱势群体，普通百姓节衣缩食、勒紧腰带，一方有难、八方支援，彰显了中华民族传统的慈善精神，使中国的基金会创造出大众公益的神话。可以不夸张的说，中国基金会所走过的这条成长道路，为古今中外所仅有，乃人类历史之创新。当然，中国的基金会发展的这条道路有着其特殊的历史条件，是在整个经济尚处于起步阶段、财富积累还远远不足的情况下形成的一种新的财富分配方式，是在旧体制仍十分强大、新旧体制转型尚未充分展开的背景下形成的一种体制推进型的慈善公益模式，是在社会公益需求旺盛、而政府公共管理和公共服务的职能尚未充分发达的条件下形成的一种公共服务的应急机制。近年来，随着中国社会经济持续发展和改革开放的不断深化，上述历史条件开始发生巨大的变化，中国基金会既有的发展道路开始面临挑战。 ( http://www.aisixiang.com )
4．中国基金会新的发展机遇
随着中国经济持续三十年的快速增长，在国家经济实力大幅度提高、人民生活水平显著改善的同时，近年来中国的财富总量也呈现巨幅增长，家庭金融资产量和富人数量出现了惊人的增长。据一家权威的美国咨询机构统计，过去五年中，中国财富总量的年均增长率高达23.4%（同期全球平均增长水平稳定在8.6%），其中2006年达31.6%。目前中国是亚洲（不包括日本）最大的理财市场，家庭金融财富总额约为2.5万亿美元，在全球排名第五。自2001年以来，中国资产额超过500万美元的家庭财富在全国财富总量中的比重从13.3%增至21.1%，百万美元资产家庭数量迅速增长，年均增长率达20%，总数达到31万，预计2011年百万美元资产家庭总数将超过60万户。[26] ( http://www.aisixiang.com )
但是另一方面，在经济快速增长、财富不断积累和富人不断增多的同时，中国的贫富差距却在显著扩大。根据世界银行公布的数据显示，中国居民收入的基尼系数已由改革开放前的0.16上升到目前的0.47，不仅超过了国际上0.40的警戒线，也超过了世界所有发达国家的水平。[27]由于部分群体隐性福利的存在，有专家认为中国实际收入差距还要更高。[28]另据统计，2000年中部地区与东部地区城镇居民人均可支配收入差距比1990年扩大了5.39倍，西部地区与东部地区城镇居民家庭人均可支配收入差距比1990年扩大了6.07倍。2007年全国城镇居民可支配收入为13786元，农民人均纯收入为4140元，两者的收入比为3.33：1。[29]目前全国城市居民收入最低的五分之一人口只拥有全部收入的2.75％，仅为收入最高的五分之一人口所拥有收入的4.6％。各占总人口20%的最高和最低收入两大群体，收入差距已达33倍。另据中国国家统计局新近的一次调查显示，占中国人口10%的最富有人群掌握着国家45%的财富，而占人口10%的最贫困人口只拥有国家1.4%的财富。[30] ( http://www.aisixiang.com )
因此，一方面是经济的持续快速增长、财富的不断积累及富人的不断增多，另一方面则是贫富差距的显著扩大、贫困的不断积累及穷人的不断增多。这是中国当前和今后社会发展所面对的严酷的现实，也是中国政府提出构建社会主义和谐社会、关注社会民生问题所依据的基本事实。这样的基本事实，一方面对政府公共管理和公共服务提出了挑战，随着中国国家财力的不断增长，中国政府大大增强了应对这种挑战的能力，通过调整公共财政支出不断加大用于改善和保障民生的公共服务力度。另一方面，这两个方面矛盾对立的基本事实，也从根本上改变了中国基金会发展的基础和条件，开始呈现出美国在19世纪末20世纪初所呈现的种种特征。 ( http://www.aisixiang.com )
首先，随着经济持续高速增长和财富不断积累，企业参与社会公益事业的热情逐渐高涨，基金会的收入结构中来自国内企业的捐赠数额迅速攀升并开始成为主要来源，表明国内企业对公益事业的贡献在显著增大。作为非会员制的基金会，其收入一般包括捐赠收入、政府补助、投资收益等几类，其中根据捐赠人的主体特征，捐赠收入中又可分为境内/境外捐赠，法人/自然人捐赠。通过对76家全国性基金会2005年度工作报告[31]的分析得出，境内法人捐赠是基金会当前最主要的收入来源，约占全部收入的71.8%。具体分析76家全国性基金会收入结构可知，这些基金会的捐赠收入总额为12.2亿元人民币，约占全部收入（14.66亿元人民币）的84%；其中捐赠收入中来自境内的捐赠为9.57亿人民币，约占全部捐赠收入的78.4%。可见，境内捐赠已成为中国基金会的主要来源。进一步分析境内的捐赠收入可以看出，法人捐赠是境内捐赠的主体，91.5%的境内捐赠来自法人，仅有8.5%的是自然人捐赠所得。从表1可以看出，有一半的基金会全部捐赠收入都来自境内，有超过一半的基金会全部收入均来自境内的法人捐赠，而全部来自自然人捐赠的不足10%。这表明，境内法人捐赠是基金会目前最重要的收入来源，这与境外募款型机构以一般社会公众的小额捐款为主要收入来源形成鲜明对比。[32]上述数据同时说明，那些认为国内企业缺乏捐款热情及行动的观点是站不住脚的，就中国基金会的总体情况看，境内企业捐赠目前已成为基金会等公益事业发展的重要资金来源。 ( http://www.aisixiang.com )
其次，基金会资产增长迅速并已初具规模，但分布不均。随着企业参与公益事业的热情高涨，企业用于公益事业的捐赠额不断增加，使得基金会的资产总量迅速增大。据统计，到2006年底，全国基金会的资产总额已经突破百亿元，年募集资金超过80亿元，参加民政部年检的92个基金会的公益支出达到25.6亿元，比2005年增长52.4%。基金会在快速发展的同时，也表现出显著的差异性，呈现出总体发展不平衡的态势。统计显示，在民政部登记的92个全国基金会中，15个净资产超亿元的基金会，其净资产之和占总额的61%，12个捐赠收入超亿元的基金会，其捐赠收入之和占总额的73%；7个公益支出超过亿元的基金会，其公益支出之和占总额的68%。[33] ( http://www.aisixiang.com )
第三，促进基金会发展的法律政策环境逐步完善起来。2004年国务院颁布了《基金会管理条例》，将基金会区分为公募基金会和非公募基金会，并形成了基金会在登记监管、组织治理、制度规范、运作管理等方面的一系列基本原则和法律框架。在2007年3月全国人大通过并于
第四，非公募基金会发展形势喜人。据民政部统计，截至2007年底，按照《基金会管理条例》在各级民政部门登记注册的基金会总数已达1369家[34]，其中非公募基金会已近400家，占基金会总数的近三成。一些大型企业，包括大型国企和民营企业家，纷纷拿出巨额资金慷慨捐赠，通过举办非公募基金会积极参与社会公益事业。 ( http://www.aisixiang.com )
种种迹象表明，随着中国经济的持续高速增长和财富的不断积累，随着中国社会贫富两极分化和各种社会问题的出现，企业参与社会公益事业的热情逐渐高涨，一部分先富起来的人越来越热衷于通过创办基金会表达积极的社会关怀，与基金会相关的法律政策环境也渐趋完善，中国开始呈现出美国在上个世纪初基金会迅猛发展时期的种种迹象，一个中国基金会发展的黄金机遇期正在到来。 ( http://www.aisixiang.com )
三．基金会的产权特征及治理结构
1．基金会的产权特征
在本文的第一部分讨论基金会基本属性时，我们指出基金会具有基金信托性。这个重要属性涉及到基金会的产权结构。为进一步把握基金会的制度基础并分析其治理结构，有必要从产权上对基金会作进一步剖析。 ( http://www.aisixiang.com )
产权即财产权，是法律和经济学用来解释物的财产权利的一个范畴，包括对财产的占有、管理、处分、受益等一组权利。[35]用产权范畴分析基金会，其前提是将基金会这类非营利组织视同于企业，即都是以财产及其运作为基础，进而在产权基础上透析其本质特征。但是我们知道，基金会不同于企业，其财产来源于捐赠，是各种公益捐赠的制度化和组织化形式。更为重要的是：基金会是非营利组织。故这里的“视同”仅限于产权结构，而不涉及财产来源和运作机制。 ( http://www.aisixiang.com )
如果我们把基金会获得捐赠的过程视为信托过程，则伴随基金会财产的形成，就会出现产权关系的变化。所谓信托，按《信托法》定义如下： ( http://www.aisixiang.com )
“指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”[36] ( http://www.aisixiang.com )
将基金会获得捐赠的过程视为信托过程，受托人即为依法成立的公益基金会，委托人即公益财产的捐赠人，受益人则为按捐赠人的意愿和基金会的公益宗旨所指定的弱势群体或不特定多数的社会公众。基于捐赠行为的基金会或公益信托一旦成立，在产权关系上就存在三个不同的当事人、不同的产权主体及其相互关系：第一，有明确的捐赠人或委托人，享有对捐赠财产的委托权；第二，有明确的受托人或受赠人，享有对受赠财产的受托责任及相应产权；第三，有明确的受益人，享有对受赠财产的最终受益权。在上述基础上，围绕同一财产形成了捐赠人、受托人和受益人[37]之间基于公益信托的委托－代理关系。 ( http://www.aisixiang.com )
这样，由于捐赠行为的发生以及基于捐赠所形成的三种不同当事人之间的委托－代理关系，出现在基金会身上的产权，就表现为三种不同的当事人所分别拥有的委托权、受托权和受益权[38]。从产权的角度来看，这种现象导致了基金会产权中的若干重要特征： ( http://www.aisixiang.com )
第一，产权主体分离。由于捐赠行为的发生，基金会的产权出现了三个不同的当事人：捐赠人、受托人和受益人。三方当事人分别拥有基金会的委托权、受托权和受益权，但他们都不是基金会产权的完全所有者。进一步来看，体现在基金会身上的三种权利及其主体彼此之间是相互分离的，捐赠人和受托人的分离使得作为信托关系载体的基金会得以成立，而捐赠人和受益人的分离、受托人和受益人的分离则使得社会公益成为可能。这一特点使得基金会不仅区别于私人企业、股份公司等私有制形式，也区别于国有企业和集体企业等公有制形式。 ( http://www.aisixiang.com )
第二，所有者缺位。所有权的实质是剩余索取权和剩余控制权[39]。基金会中出现的产权分离在一定意义上类似于现代公司制度中所有权和经营权的分离，但由于后者所有权与受益权相一致，其所有者是明晰的和实在的。然而在基金会的产权结构中，捐赠人通过捐赠行为放弃了对所赠财产的剩余索取权；受托人尽管通过捐赠合约获得了对所赠财产的占有、管理、处分等权能，但并没有获得剩余索取权和完全的控制权；受益人虽被指定享有受益权，但在多数场合下属于不特定多数人群，而无法充分行使剩余索取权。由此导致在基金会的产权结构中居然找不到明确的所有者！这就提出了一个关于基金会治理的根本问题：究竟谁对基金会的财产负有最终责任？ ( http://www.aisixiang.com )
第三，使用权受限。基金会作为受托人享有对所赠财产的管理、使用、处分等权利，是所赠财产的产权主体。但是，与一般的产权主体不同，基金会的产权是受到限制的，这种产权的受限性在美国被称为“有限的酌情处理权”[40]，即在授权限度内享有默示的或明示的酌情处理权，但不得违反信托内容，并有利于信托合约所规定的公益目的的实现。也可以说，基金会作为受托人享有对所赠财产的一定范围内的剩余控制权。 ( http://www.aisixiang.com )
第四，无自由转让权。在基金会的产权结构中，无论捐赠人、受托人还是受益人，都不享有对所赠财产的自由转让权。捐赠财产合约及其管理的原则一经签订，原则上不得变更。在某种特殊情况下，如病故、基金会解散等情况下，一些国家的法律规定可依法进行财产转让。所赠财产的转让通常采取“尽量相似目的”的原则，即转让给开展同类公益活动的其它基金会或者公益信托机构。 ( http://www.aisixiang.com )
第五，受益主体虚拟化。所赠财产的受益人通常由捐赠人指定并要符合基金会的公益宗旨，这样的受益人多为社会上的弱势群体、边缘群体或脆弱群体等不特定多数人群。捐赠者和基金会的宗旨本意在于努力使捐赠财产的使用惠及所有可能的受益者，实践中却导致在产权中具有重要意义的受益主体被虚拟化。剩余索取权主体的虚拟化必然带来这一权利的实现机制问题。为了解决这一问题，公益信托制度下通常要设立信托监察人，来代表受益人对受托人管理信托事务进行监督，一旦发现问题即可作为代理人，为保护受益人的权益实施相应的法律行为。这是保障受益人权益的一种代理机制，但并没有真正解决受益权实现的机制问题。 ( http://www.aisixiang.com )
因此，基于公益捐赠的基金会在产权结构上表现出一系列令人诧异的、矛盾的现象，让我们用传统的产权理论和制度框架难于给出满意的答案。问题显然集中在公益捐赠这一财产基础上。如果没有公益捐赠，无论私有财产、国有财产还是任何具有集体性质的财产，即使发生如基金会一类的信托行为，上述问题似乎都不会出现。那么，我们能否由此认定基金会的财产体现的是一种特殊的产权？ ( http://www.aisixiang.com )
答���是肯定的。
2．基金会是公益产权的实现形式
公益捐赠，顾名思义是指用于公益事业的财产捐赠。按我国《公益事业捐赠法》（以下简称“捐赠法”）的解释，公益捐赠指的是：自然人、法人或者其他组织自愿无偿地将其有权处分的合法财产，捐赠给依法成立的以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织和公益性非营利的事业单位，以用于公益事业。[41] ( http://www.aisixiang.com )
在公益捐赠中，用于捐赠的财产是捐赠人“有权处分的合法财产”，属捐赠人所有。公益捐赠涉及到捐赠行为、受赠者及其合法性、公益事业的范围、受赠财产的使用管理以及相关的优惠政策等，《捐赠法》对此做出了较为详细的规范。而一旦捐赠行为发生，财产的性质就发生了改变，捐赠人不再是所赠财产的所有者，公益捐赠所引发的如基金会身上所发生的上述矛盾的现象必然会出现。对此，《捐赠法》的立法者也清醒地意识到并做出了如下的规定： ( http://www.aisixiang.com )
“受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”[42]
这一条规定显然很重要！因为它涉及到对受赠财产的保护问题，特别是提出了受赠财产的归属问题。换言之，这里清楚地表明：因捐赠行为的发生，受赠的财产已变更了产权，即从捐赠人“有权处分的合法财产”变更为“社会公共财产”。后者不仅受到国家法律的保护，而且包括捐赠人在内，“任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”因此可以说，依据全国人大1999年颁布的这项关于公益捐赠的重要法规，基金会的财产无论其捐赠者是自然人、法人或者其他组织，其产权性质都因捐赠行为而发生了改变，成为受国家法律保护的“社会公共财产”。 ( http://www.aisixiang.com )
我们需要进一步来看看这是一种怎样的社会公共财产？《刑法》第91条定义了三种公共财产，一是国有财产，二是劳动群众集体所有的财产，三是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。[43]基金会的财产不是国有财产和集体财产，应纳入公共财产的第三种定义。因此首先可以明确的是：基金会的财产不是私人财产，和国有财产、集体财产一样属于公共财产。在我国当今的社会主义制度下，基金会的财产受宪法的保护，属于“神圣不可侵犯”的社会主义的公共财产。 ( http://www.aisixiang.com )
但是与国有财产和集体财产不同，基金会的公共财产来源于捐赠。由于捐赠行为的发生，使得基金会身上出现了捐赠人、受托人、受益人三种不同的当事人，以及各相关主体之间围绕所赠财产的委托权、受托（占有、管理、处分等）权、受益权等的信托关系，从而使得基金会在产权上呈现出前述特征。相对于国有财产和集体财产来说，基金会因公益捐赠而形成三个不同的产权主体并彼此分离，且存在所有者缺位、使用权受限、无自由转让权、受益主体虚拟化等特征，所以虽同属“社会公共财产”，却难用国有和集体的产权概念及其制度框架加以解释。为区别起见，我们提出“公益财产”及“公益产权”的概念，用以指代如基金会这类特殊的公共财产及其产权，以区别于国有财产和集体财产等传统意义上的公共财产及其产权。 ( http://www.aisixiang.com )
我们把公益财产及其产权定义如下：
公益财产是基于公益捐赠所形成的社会公共财产，不同于私人财产，也区别于国有财产和集体财产。公益产权是体现在公益财产上的产权关系，表现为捐赠人、受托人和受益人基于公益捐赠所形成的以公益财产为基础的信托关系，以委托权、受托权、受益权彼此分离并对立统一的形式存在。基金会作为公益财产的组织形态，是公益产权的典型实现形式。 ( http://www.aisixiang.com )
上述定义突出了以公益捐赠为基础所形成的公益财产，这是基金会等非营利组织区别于企业和政府的最为本质的地方。公益捐赠是捐赠人自愿无偿地将其财产捐赠给基金会等非营利组织以用于社会公益的过程。以基金会而论，公益捐赠在基金会身上形成了新的产权关系，即捐赠人、受托人和受益人之间围绕公益财产的信托关系。随着基金会公益财产的形成，委托权、受托权和受益权分别成为捐赠人、受托人（基金会）和受益人对于公益财产所拥有的权利，这三种权利既相互依存、互为因果、相互制衡，同时又相互分离、各自独立、相互对立，使得基金会所依以存续的公益财产在产权上被虚置为缺乏明确所有者和问责主体的虚拟产权。基金会因捐赠而成立，委托权不仅体现在委托和受托的过程中，而且通过公益宗旨和诚信表达为对包括受益在内的整个公益过程的约束。但捐赠行为一旦发生，公益财产就已成立，作为受托主体的基金会以独立法人身份行使对公益财产的产权。尽管如此，无论捐赠人还是受托人都无权从公益财产及其运作中获得利益，受益权归属于独立于捐赠人和受托人之外的受益人。而受益人之所以受益，又决定于捐赠人的意愿和受托人的公益宗旨，受益人的受益程度反过来影响着捐赠人和受托人的行为。委托权、受托权和受益权的分离和对立，决定了作为公益财产载体的基金会不仅不同于产权明晰的企业，也不同于问责严格的政府，基金会实际上既缺乏明确的所有者也缺乏严格的问责主体。这种产权虚置的特征使得基金会表现为具有强烈公益特征的社会组织，要求社会对于基金会进行必要的监督和问责。 ( http://www.aisixiang.com )
3．基金会的治理结构及其特点
基金会是一种基于公益捐赠的非营利组织，是公益财产的最为直接和集中的表现形式，是集中体现公益产权特征及其不同于政府和企业的运作特点的公益组织。如上所述，公益产权的本质特征在于委托权、受托权、受益权彼此分离并相互独立，由此带来公益财产的产权主体分离、所有者缺位、使用权受限、无自由转让权、受益主体虚拟化等重要特征。正是这些重要的产权特征，决定了基金会不同于企业和政府的特殊的治理结构。基金会到底应该对谁负责？谁来监管公益财产？谁来保障受益人的权益？ ( http://www.aisixiang.com )
从前述分析中可以看出，基于公益产权的基金会有着许多不同的利益相关者。这些不同的利益相关者各自拥有的权利不同，相应的责任和义务也有所不同。概括起来，主要包括如下七类： ( http://www.aisixiang.com )
（1）捐赠人。捐赠人的产权在捐赠行为发生时已经转让，捐赠人与所赠财产脱离了产权关系，但其意志通过捐赠合约得以延续。因此，捐赠人不得干涉基金会的运作和管理。但捐赠人作为捐赠合约的订立者仍然拥有委托权，这种权利表现为捐赠人对于基金会的运作和管理具有监督权。基金会必须按照捐赠人订立的捐赠合约履行对公益财产的代理职责，并有责任保障捐赠人的知情权和履行向捐赠人报告的义务。 ( http://www.aisixiang.com )
（2）受托人，即基金会。受托人在所赠财产存续的整个过程中都拥有对于所赠财产的产权，包括占有、管理、处分等权利，因此受托人是所赠财产的产权主体。但是受托人拥有的产权并非完全产权，其中不仅不包含受益权，且控制权也不完全。 ( http://www.aisixiang.com )
（3）受益权人，即捐赠人所指向的公益信托范围内所有可能的、不特定多数的受益者。受益权人是虚拟的受益主体，他们拥有剩余索取权。但因受益权的虚拟性，他们中的成员不能在法律上以受益人身份要求权利。不过，基金会有责任按照捐赠合约的规定来实现他们的权利。 ( http://www.aisixiang.com )
（4）实际受益人，是上述虚拟受益权人群中实际获得受益的部分。基金会通过其开展的公益活动使受益权人中的一部分人得到了实际受益，并通过他们的受益实现了对捐赠人的承��。基金会有义务使受益人的利益得到充分的实现。 ( http://www.aisixiang.com )
（5）捐赠人所在地的政府和社会公众。由于捐赠行为享受了当地的税收减免等优惠政策，从而使所赠财产具有了公共财产的性质，因此基金会有义务对捐赠人所在地的政府和纳税人做出交代。 ( http://www.aisixiang.com )
（6）受益人所在地的政府和社会公众。由于受益行为的发生，往往在受益人所在地需要有相应的法律保障、政策支持、社会理解、公众参与，乃至必要的公共支援或社会支援，如当地政府的配套资金或当地社区的志愿服务等。因此基金会也对受益人所在地的政府和社会公众承担一定的义务。 ( http://www.aisixiang.com )
（7）组织内部员工。基金会无论规模大小都存在内部治理问题，组织内部的每一个员工都参与公益财产的运作和管理，其工作态度、效率、行为方式及价值观都对公益产权的实现发生作用。良好的内部治理和有效管理是基金会实现其公益使命的重要环节。 ( http://www.aisixiang.com )
上述七个方面构成基金会在治理结构上面对的主要的利益相关者。其中既包括基金会自身及其内部员工，也包括与基金会公益财产相关的多元主体。在这些多元利益主体中，包括非特定多数的社会成员，甚至包括相关的各级政府，这表明基金会具有不同于私营机构的一定程度的公共组织性质并承担一定的公共责任，加上公益财产所具有的所有者缺位、使用权受限、受益主体虚拟化等重要特征，从而决定了基金会的治理结构无法采取企业的公司治理模式，而必须一方面实现其作为公共组织所承担的公共责任，另一方面要克服公益产权所带有的治理缺陷。 ( http://www.aisixiang.com )
基金会作为公益财产的运作和管理主体承担着一定的公共责任，如同政府及其官员承担一定的公共责任一样。我们把基金会这一类面对着不特定多数多元利益相关者的非政府组织称为公益组织，以区别于政府等公共组织。公益组织在面对不特定多数的利益相关者和承担公共责任上，与其他公共组织具有相同的性质，但公益组织不同于基于税收和政权的公共组织，是一种基于捐赠和志愿的特殊的公共组织。公益组织在承担公共责任的同时，由于公益产权基础而在治理上带有若干重要的缺陷，这些缺陷主要表现为由所有者缺位、使用权受限、受益主体虚拟化所造成的约束乏力、激励不足和责任不清。捐赠人越是分散，受益人越是广泛，这种缺陷就越显著。这种基于公益产权的治理缺陷使得基金会这类公益组织较之企业有很大的不同，资源、产权不足以形成刚性的约束，利润、效益无法成为有效的激励，风险、成本不构成合理的责任。在多元利益主体及其对公益财产形成的复杂的权责关系下，公益组织所赖以存在的公益产权，其实现在根本上取决于公益组织对于社会的公益承诺即其章程所规定的公益宗旨在多大程度上能够通过治理结构得以实现。公益宗旨表达了这类组织基于公益财产对于社会上不特定多数的利益相关主体所承担的公共责任，而实现这种公共责任就要求它们要遵循其公益宗旨最大限度地开展各种公益活动，并由上述的多元利益主体对其按照公益宗旨运作管理、履行责任的过程进行“问责”，要求这类组织对其遵循公益宗旨的行为做出富有诚信的交代。 ( http://www.aisixiang.com )
4．三类典型的产权结构及其治理特点
进一步来看，基于公益捐赠的基金会因捐赠来源的不同会出现不同的产权结构及其相应类别的基金会，并因而形成不同的治理模式。独立产权、共同产权和公众产权是因三类不同的捐赠来源所形成的三种典型的产权结构，由此形成独立基金会、共同基金会和公众基金会三种典型的基金会类别。 ( http://www.aisixiang.com )
独立产权的捐赠来源于独立并特定的捐赠人，包括独立并特定的个人、家庭、企业或其他社会组织。由于捐赠来源于独立并特定的捐赠人，尽管随着捐赠行为的发生在基金会身上会出现如前述的种种产权特征，也有各种不同的利益相关者，但捐赠人及其委托权具有很强的独立性乃至排他性，对公益财产的受托和受益过程具有较强的约束刚性，使得这类公益财产在产权结构上往往呈现如下特征：捐赠人和受托人分离程度不高，委托权对受托权形成一定控制，受益权更多体现捐赠人意愿；所有者缺位现象不突出，相反捐赠人常扮演所有者角色；受托人的使用权受严格限制并无自由转让权，但捐赠人对所赠财产拥有较大权限；受益主体因捐赠人的意愿而有不同，通常为较具体且特定的社会阶层。 ( http://www.aisixiang.com )
共同产权的捐赠来源于特定多数的捐赠人，包括特定多数的个人、家庭、企业或其他社会组织。共同产权的捐赠与结社行为有关，当结社行为产生共同的公益需求并带来一定捐赠资源时，共同产权就会发生。由于捐赠来源于特定多数的捐赠人，共同捐赠所形成的公益财产有多个但可特定的捐赠人，并形成相应的委托权。共同委托权通过捐赠人之间的协商机制达成共识，具有共同性和一定的排他性，对公益财产的受托和受益过程具有一定的约束刚性，使得这类公益财产在产权结构上呈现出如下特征：捐赠人和受托人分离，但委托权对受托过程形成一定约束，受益权在体现捐赠人共同意愿的同时集中表达为一定的公益宗旨；受托人发挥一定的主体性作用，其使用权受到一定限制；无论捐赠人或受托人都无自由转让权；受益主体呈现虚拟化特征。 ( http://www.aisixiang.com )
公众产权的捐赠来源于不特定多数的捐赠人，包括不特定多数的个人、家庭、企业或其他社会组织，公众产权的捐赠与面向公众的募捐有关。由于募捐面对的是不特定多数的社会公众，由公众捐赠所形成的公益财产出现了大量分散且不可特定的捐赠人及其相应的委托权。公众委托权难以通过协商或其他方式达成一致，具有公众性和非排他性，对于公益财产的受托和受益过程没有约束刚性，使得这类公益财产在产权结构上呈现出如下特征：产权主体彼此分离，所有者缺位，受托人相对独立，拥有对公益财产的较大权限，受益主体虚拟化。 ( http://www.aisixiang.com )
上述三种典型的产权结构与公募和非公募两种不同的捐赠方式有关，公众产权通常采取的是公募捐赠方式，独立产权和共同产权通常采取的是非公募捐赠方式。在实践中，各类基金会都可依其捐赠来源和方式的不同区分出不同的产权结构，如独立基金会、共同基金会和公众基金会。当然，除了三种典型形态外，实践中还有许多介于三者之间的各种类型。 ( http://www.aisixiang.com )
由于产权结构的不同，各类基金会在治理结构上也呈现出不同的特点和要求。一般而言，独立产权的基金会在治理结构上倾向于捐赠人控制，共同产权的基金会在治理结构上倾向于理事会监管，公众产权的基金会则更多依靠社会监督。但作为公益组织，一方面基金会在治理结构上有着区别于企业、政府和其他社会组织的原则和规范，另一方面基金会的治理需要有严格的法律制度加以保障，并需要行政监管和社会监督。 ( http://www.aisixiang.com )
四．基金会的法律制度框架
1．基金会的立法原则
要保证基金会这类公益组织向其主要的利益相关者从而向社会进行有效的问责和交代，必须有严格的法律制度。基金会的法律制度框架，包括基金会的法人登记、税收减免、资金运作、公益活动、运作成本、治理结构和监管体制等一整套完整的制度设计，从而保证主要利益相关者和社会公众可以对基金会这类公益组织进行有效的问责和监督，以达到有效的治理。在基金会的相关立法上，有三个重要的原则： ( http://www.aisixiang.com )
第一，公开透明原则。这是基金会运作和管理公益财产过程中一项最为核心的原则，被称为“公益财产的铁则”。基金会作为公益财产的组织和运作主体，面对多元利益主体并承担一定的公共责任。因此对于基金会来说，既不存在私人产权基础上私密性的“企业秘密”，也不存在国有产权基础上排他性的“国家机密”，基金会必须向社会公开其财务信息、制度信息、决策信息等运作管理的基本信息。基金会的公开透明原则一般以法规形式或行规行约的形式进行统一规范并通过组织章程加以确认，主要体现为基金会治理和管理的相应的制度形式。后者通常包括两种主要形式：一是定期或不定期地发布基金会的财务报告等公开信息，二是当任何公民向基金会索要有关信息或财务报表时，基金会有义务及时、准确、全面和无偿地为之提供。公开透明的内容主要包括：基金会的财务收支等财务信息，基金会的机构设置、组织运作、人事管理、项目管理等制度信息，基金会理事会决议等决策信息，基金会主要领导人的个人收入等关联信息。公开透明的对象除了上述主要的利益相关者外，媒体和一般社会公众也是重要的对象。 ( http://www.aisixiang.com )
第二，社会监督原则。公益产权的性质和公共责任决定了基金会的治理要有严格的社会监督。公益产权在本质上是一种社会产权，其产权主体归根到底属于社会。这就决定了基金会这类公益组织承担着社会一定的公共责任，要对社会负责并接受社会监督。基金会所承担的公共责任主要包括四个方面：一是财产责任，即确保公益财产保值增值的责任，包括资金的正当使用，资源的合理配置，过程的规范有序，以及低风险、高效益等；二是宗旨责任，即贯彻公益宗旨的责任，要求基金会将其公益宗旨贯彻在组织的决策、机构、制度、活动、行为和结果等一切方面，使之成为约束组织的最高意识形态；三是伦理责任，即遵守公共伦理并追求社会公正、平等、正义等公共价值的责任，作为公益组织，基金会及其成员的行为规范不仅要和政府等公共组织一样遵守公共伦理，而且要积极影响社会成员的价值观，倡导并推动社会的公正、平等、正义、和谐与博爱，致力于完善人类、改变社会；四是受益责任，即遵循捐赠人的意愿和组织的公益宗旨，面向社会上不特定多数的受益者或其他群体，努力高效、优质地提供各种公共物品或服务，保障社会中的弱势群体、边缘群体及各种脆弱群体优先受益的责任。基金会承担的这四个方面的公共责任，除了对基金会及其工作人员有更高的自律要求以外，最重要的是要通过建立严格的社会监督体系加以保障。后者主要包括：⑴ 理事会或董事会监督。理事会或董事会是基金会治理结构中最为核心和重要的组成部分，是对公益财产进行有效社会监督的第一道防线。基金会的理事会成员通常包括捐赠人代表、受赠人代表、受益人代表、当地社区的居民代表、相关政府部门的代表、以及相关专家学者等。理事会或董事会的权限、职责等通常由相关法规和基金会章程加以确认，是基金会的决策机构，可视为前述利益相关者特别是受益人权益的代言人。⑵ 相关行政和司法部门的依法监管。相关行政和司法部门主要包括税务部门、登记监管部门、金融管理部门、审计部门、法院等。依据相关法规，这些部门对基金会所开展的业务、财务、人事等活动进行符合法定程序的监管，以保证基金会合法运作。⑶ 独立监察人或监事制度。在一些国家和地区，法律规定设有独立的公益信托的监察人或监事会，依法监督基金会的资金运作和管理，并确保受益。⑷ 民间评估和公益认证机构。除了依法监督以外，许多国家都有专业性的民间评估机构或公益认证机构，对基金会等公益组织进行专业评估并就组织的公信度、诚信力及公益性等进行认证，如美国的慈善信息局（NICB）、公益咨询服务部（PAS），德国的社会事务中央研究所（DZI）等。⑸ 公众监督与公益举报。这是社会监督中参与最为广泛的一种形式，是实现基金会公共责任的重要保障机制。基金会的公益性质决定了社会公众享有监督权，每一个公民都应关心基金会这类公益组织的运作管理，都应参与对基金会的检查和监督，一旦被发现问题即可通过相应的举报机制反映并实施相应处罚。这种监督操作成本低，发现问题早，社会效益好，能起到正式监督机制所不能替代的作用。⑹ 新闻媒体。独立的媒体和舆论监督也是对基金会这类公益组织进行社会监督不可缺少的重要机制。 ( http://www.aisixiang.com )
第三，独立运作原则。基金会是独立的法人。作为受托人，基金会在所赠资产存续的整个过程中都拥有其产权，包括占有、管理、处分等权利，因此基金会至少在法律上是公益产权的主体，尽管其产权不够完整。独立运作原则是基金会这类公益组织有效治理的一个重要原则。通过充分的授权、独立的运作、专业的管理，使得基金会一方面贯彻公开透明和社会监督的原则，另一方面最大限度地激发和调动组织内部的积极性和自主精神，从而实现组织的有效治理。充分的授权，就是要按照公司治理中所有权和经营权相分离的原则，要求理事会或董事会的决策与组织运作管理相分离，赋予基金会管理和执行机构以充分的运作管理自主权；独立的运作，就是要遵循自治的原则，一方面确保基金会的运作独立于捐赠人之外，另一方面确保基金会的运作独立于行政和其他监管机构之外；专业的管理，就是要努力实现专业化的要求，通过职业秘书长、职业募款人、职业项目经理等职业化的队伍建设，走组织发展专业化管理的道路。 ( http://www.aisixiang.com )
2．我国基金会相关法律法规
我国基金会相关立法工作经历了一个较长的过程，各类法律法规从无到有，逐步走向完善。上述三项原则在我国基金会的立法过程中也逐步得到认识并体现出来。 ( http://www.aisixiang.com )
大体说来，我国基金会相关法规的完善过程主要经历三个阶段：
⑴依托社团走向法制化
1988年以前，基金会这类组织基本上处于法律空白期。尽管在改革开放以来不到十年期间就涌现出了大量基金会，但无相关法规加以规范。直到1988年9月国务院颁布了《基金会管理办法》[44]，对基金会的审批登记、监督管理以及基金会的活动做出较为详细的规定，并初步明确了基金会登记管理上的所谓“三重管理”架构：业务归口管理、人民银行审查和民政部门登记。这项法规的主要作用是提出了基金会管理法制化的课题，将作为新生事物的基金会纳入政府管制的轨道。因此就本质而言，《基金会管理办法》是一部行政管制法而非民事主体特别法。 ( http://www.aisixiang.com )
1989年国务院颁布《社会团体登记管理条例》[45]，规定基金会为社会团体，在上述三重管理架构的基础上和其他社会团体一样，实行登记管理机关和业务主管部门共同负责的双重管理体制，在监督管理和组织治理上做出了许多详细的规定。为加强和规范管理，中国人民银行成立了基金会管理局负责对基金会的审查。到1999年，国务院批准中国人民银行不再管理非金融机构。[46] ( http://www.aisixiang.com )
1999年6月，全国人大通过了《公益事业捐赠法》[47]，这是我国到目前为止基金会相关法规中法律位阶最高的一项专门法律。该法对公益捐赠的财产性质、使用、管理等做出了详细的规定。 ( http://www.aisixiang.com )
在2001年4月全国人大通过的《中华人民共和国信托法》[48]中，对公益信托提出了基本的规范。
总起来看，针对改革开放以来我国社会出现的基金会这类新型社会组织，从1988年以来我们陆续颁布了一系列相关法规和规定，试图在社会团体的制度框架下加强对基金会的规范管理，这种法制化的积极探索是值得肯定的。但是在相当长一段时期里把基金会这类典型的基金信托型财团组织当作社会团体对待，不能不说是制度设计上的一个失误。 ( http://www.aisixiang.com )
⑵探索公益法人的治理创新
2004年3月，国务院颁布《基金会管理条例》（以下简称《条例》）[49]，并相继出台《基金会年度检查办法》、《基金会信息公布办法》等配套法规。这项行政法规的起草历时近五年，广泛征求了专家学者和各方面的意见，在借鉴国外基金会管理相关经验的基础上，本着促进发展、规范管理的原则和思路，对基金会提出了分类管理、放松管制、明确责任、完善内部决策机制、强化社会监督、加强公信力和透明度等多方面的制度安排，大大推进了我国基金会的法律制度框架，为规范基金会的发展奠定了良好的法律基础。与原有法律法规相比，《条例》在制度设计上有许多创新，清楚地表明了基金会立法的上述三项基本原则，对于改善我国基金会的治理结构具有重要的推动作用。 ( http://www.aisixiang.com )
简要言之，《条例》的创新之处在于以下六个方面：
第一，明确基金会及其财产的公益性质并提出基金会的公开透明原则。《条例》明确规定基金会为公益性质的非营利性法人；基金会的财产是基于捐赠、从事公益事业的财产；法律保护基金会及其捐赠人、受益人的合法权益；基金会不得使特定自然人、法人或者其他组织从中受益等。为确保基金会及其财产的公益性质，《条例》规定基金会必须依照章程从事公益活动，应遵循公开透明的原则。 ( http://www.aisixiang.com )
第二，明确划分了基金会两大类别。《条例》首次将基金会划分为面向公众募捐“公募基金会”和不得面向公众募捐“非公募基金会”，对不同类别基金会的设立规定了不同的原始基金标准，从制度上限制公募基金会的发展，鼓励非公募基金会的发展。如前所分析，这种划分基于基金会产权结构和治理结构上的特点，对完善基金会监管和治理具有重大意义。 ( http://www.aisixiang.com )
第三，允许境外基金会在华登记注册。《条例》对境外基金会在中国内地设立代表机构以及拟由非内地居民担任法定代表人的基金会的设立条件、程序、代表人资格、运行规则、监督管理及法律责任都做出了明确规定。给予境外基金会合法身份，有利于吸引更多的境外公益性资金在中国从事公益慈善活动。 ( http://www.aisixiang.com )
第四，完善基金会的治理结构。《条例》专设“组织机构”一章，明确了理事会的组成、性质和议事决策程序，增加了监事的设置和职能。将理事会人数限制在5到25人之间，以期将过去的虚设理事会变为实体理事会，发挥实质性的决策职能。 ( http://www.aisixiang.com )
第五，加强对基金会的监管和社会监督。在借鉴国外对基金会等公益组织确定公益支出最低比例的基础上，《条例》规定公募基金会的年公益支出不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会的年公益支出不得低于上一年基金余额的8%，基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。这三个比值起到了对基金会履责评估的量化作用，既有利于基金会保持其公益性，也有利于社会监督。同时，《条例》明确规定了登记管理部门的监管职责，规定税务部门和会计主管部门依法实施对基金会的税务和财务监督，基金会接受社会公众的监督，捐赠人有权查询和监督捐赠资产的使用管理情况等。 ( http://www.aisixiang.com )
第六，强调基金会的独立性与公信力。基金会作为独立的民事主体需要自治与独立，但基金会作为公益组织，在享受优惠政策并集聚公益资源的同时承担公益责任，须严格问责。《条例》明确了基金会作为法人主体的独立性，同时通过相关制度安排强调了基金会作为公益组织公信力的重要性。 ( http://www.aisixiang.com )
上述六个方面表明，《条例》在探索基金会作为非营利公益法人治理的法律制度上形成了许多具有重大意义的创新，构建了我国基金会治理的较为科学合理的一个新的制度框架。当然，囿于现行民间组织的管理体制的限制和《民法通则》关于法人分类的限制，《条例》在双重管理体制和法人定位及其治理模式上尚未形成突破并给出明确的规定。这些还有待于进一步探索和完善。 ( http://www.aisixiang.com )
⑶探索基金会的优惠税收政策
《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》中都明确规定：捐赠人用于基金会等公益事业的捐赠，依照法律法规规定应享有税收优惠政策。但长期以来，这一优惠政策一直被作为特惠条款以“列举式”[50]严格限制在少数特权组织身上，即由财政部和国家税务总局以专文批件来指定个别基金会和社会团体享受这一待遇。这种做法带有显著的计划经济色彩，造成了公益组织之间政策待遇的不公平。2007年1月，财政部和国家税务总局下发专文[51]，初步改变了这一状况。该文一方面扩大了公益捐赠可享税前扣除的优惠范围，将税收优惠政策的范围扩大到在民政部门登记注册的所有非营利的公益性社会团体和基金会；另一方面下放了资格确认权限，将在省一级登记的社会团体和基金会的捐赠税前扣除资格下放到省级财税部门进行确认。按照文件精神，非营利组织是否获得国家或省财税部门认定的“公益法人资格”成为其能否享受税收捐赠减免优惠的主要依据。这一文件的颁布实施标志着我国公益税收减免制度渐由“特许制”向“审核制”过渡，具有积极意义。但关于“公益法人资格”认证标准的具体细则尚未出台，相关配套制度的跟进与完善尚须时日。 ( http://www.aisixiang.com )
2007年3月全国人大通过新的《企业所得税法》并于今年1月1日起施行。这项法律统一了内外资企业所得税的税率，同时在关乎基金会发展的公益优惠税制上做出了两项重要的制度安排，即大幅度提高企业公益捐赠的税前扣除比例，同时实行对非营利组织收入的有条件免税政策。 ( http://www.aisixiang.com )
企业用于公益事业的捐赠是基金会的主要资金来源。世界上许多国家对此都在税制上给予必要的优惠，一般是对捐赠额相当部分在企业缴纳所得税等税赋时给以一定比例的税前扣除，以鼓励企业进行公益捐赠。我国在1993年颁布的《企业所得税暂行条例》中，规定纳税人用于公益救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3％以内的部分准予扣除。[52]新的《企业所得税法》第9条规定：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。这个扣税比例较此前的3%有了大幅度提高，也高于许多发达国家的优惠幅度，[53]对于激励我国企业进行公益捐赠具有重要意义。 ( http://www.aisixiang.com )
基金会在开展公益活动的同时需要开展必要的资金运作以实现公益财产的保值增值，因而会发生一定的收入。世界上许多国家对于基金会等非营利组织的收入都实行不同程度的税收优惠，以支持公益事业的发展。我国新的《企业所得税法》在第26条第4款中明确规定“符合条件的非营利组织收入为免税收入”,第一次确立了对基金会等非营利组织收入实行有条件免税的政策，这是一项开创性的重大制度安排，对基金会等各种公益组织的发展将产生积极的影响。 ( http://www.aisixiang.com )
五．关于作大作强基金会的政策建议
前述表明，基金会作为人类社会发展中出现的一种重要的组织制度创新形式，在我国已经过20多年的发展，并随着经济持续高速增长和财富的不断积累，随着社会贫富两极分化和各种社会问题的出现，日益成为推动我国公益事业发展的重要力量。同时，经过多年的努力，与基金会相关的法律政策环境渐趋完善，中国开始呈现出美国在上个世纪初基金会迅猛发展时期的种种迹象，一个中国基金会发展的黄金机遇期正在到来。 ( http://www.aisixiang.com )
在基金会发展的黄金机遇期，在推动基金会发展的战略方面我们面临着两种选择：第一种选择是降低登记注册的门槛，让更多的人能够举办基金会，从数量上作大基金会；第二种选择则是提高基金会的质量，让更有钱、更有公益热情和更有能力的人举办基金会，从规模上作大基金会。我们认为，第二种选择是我们理应做出的战略选择。 ( http://www.aisixiang.com )
具体政策建议如下：
第一，增设激励大型基金会发展的法人登记“绿色通道”。对于原始基金在一定额度（如1亿元或10亿元）以上、申请注册非公募基金会的申请者，应当由登记管理机关担任业务主管单位，减少审批程序，同时设立面向大型基金会的专用帐户，加快验资和审批时间。建议将登记管理机关办理审批的期限由60日缩短至30日。对准予登记的大型基金会，在其《基金会法人登记证书》上可标明“大型”字样，以示区别和必要的政策倾斜。 ( http://www.aisixiang.com )
第二，贯彻落实激励公益捐赠的税前扣除政策。今年1月《企业所得税法》实施后，企业从事公益捐赠的税前扣除比率从3％提高到12％，据悉民政部、财政部和国家税务总局目前正在就有关税前扣除的公益认证问题进行会商研究，希望尽快形成有关这项制度的具体实施细则。为鼓励企业举办大型基金会，建议适当提高税前扣除比率并减少相关的公益认证等审批程序，为大型基金会“开绿灯”。 ( http://www.aisixiang.com )
第三，明确并落实对基金会等公益组织的收入减免税政策。基金会等公益组织所拥有的财产及其增值部分属于公益财产，基金会的捐赠人、受托人和经营者不得利用公益财产及其增值部分牟取私利，政府机关和其他单位也不得侵占、挪用这公益财产。对于基金会公益财产的增值并用于公益事业的部分，应当视同企业公益捐赠减免其所得税。建议有关部门尽快协调会商，依据《企业所得税法》的有关规定，统一并明确对于基金会等公益组织的收入实行税收优惠政策。 ( http://www.aisixiang.com )
第四，尽快出台遗产税法。激励富人公益捐赠的另外一项重要的制度安排是开征遗产税法。许多发达国家在经济发展的关键时期都及时开征遗产税法，如英国于1694年、法国于1703年、意大利于1862年、日本于1905年、德国于1906年、美国于1916年分别开征遗产税法，尽管各国税率有所不同，但共同之处都在于对遗产继承课以高额累进税，同时鼓励公益捐赠。国际经验表明，开征遗产税对于发展大型基金会具有很大的推动作用。建议全国人大尽快将遗产税法纳入立法程序，早日为开征遗产税创造制度条件。 ( http://www.aisixiang.com )
第五，鼓励大基金会做大作强。应当从政策上鼓励大基金会发展，通过对基金会运作资产增值部分的所得税减免等优惠政策，激励大基金会做大作强。同时，相关政府部门要创造条件扶助大型基金会进行能力建设，通过组织开展培训班、评奖和评估等活动，提高基金会管理人员的专业水平和管理水平。要从人事编制、薪酬待遇、社会保障等多方面保障基金会专职工作团队的建设。 ( http://www.aisixiang.com )
第六，鼓励中小基金会整合资源，合作共赢，共建大基金会。在扶助大基金会做大作强的同时，对于中小规模的基金会，可以创造条件搭建交流互动的平台，促进具备条件并有意向的基金会彼此之间开展合作，在一定条件下整合资源，努力做到合作共赢，甚至共建大型基金会。 ( http://www.aisixiang.com )
结语
基金会作为公益组织，是一个社会通过组织化的形式激励富人对穷人以公益捐赠的方式表达社会关怀的制度安排，也是使财富在社会公益的名义下得以重新分配和永续存在的合法形式。100多年前，美国首富安德鲁·卡内基[54]在谈到财富的归宿时描述了三种选择，一是传富于子孙，二是死后遗赠社会，三是生前做出妥善安排，通过基金会用于公益事业。他认为第一种选择贻害于子孙和国家；第二种选择“拥巨富而死者耻辱”；只有第三种选择是明智的，将使“聚集在少数人手中的剩余财富会因为妥善用于公益事业而成为实质上的多数人的财产。…成为改善我们人类状况的有效力量”。[55]近百年来，基金会这种公益财产的制度化形式成就了许多富人的财富归宿之愿，将他们富甲天下的巨额财产用于公益事业，贫富差距因此得以缩减，社会福利因此得以增进，人类生存也因此得到改善，基金会成为改善人类的一种有效工具。如今，中国的经济社会发展和相应的法制建设为基金会的发展壮大提供了前所未有的机遇，也在治理结构等方面提出了许多问题和挑战。中国的发展必将造福于人类，中国基金会的成长壮大和健康发展也一定会为缩减贫富差距、增进社会福利从而改善人类生存状况做出更大的贡献。 ( http://www.aisixiang.com )
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