一、当代中国法律现代化的意义    

法律现代化具有十分重要的意义，这是共识。但是，当代法律现代化对中国究竟有何重要意义，重要到什么程度，对此就不那么统一和明确了。笔者认为，认识法律现代化的意义，不能局限在法律生活领域，而应将其置于国家生活、世界生活的大范围中来审视，将其置于社会发展过程中来审视。具体而言，有两点应该特别申明：    

第一，法律现代化是当代任何一个国家、民族发展的决定因素。人类历史的发展给我们一个昭示：一个国家、一个民族发展的决定因素在不同时期是不同的。越是在人类初期，自然资源的作用越重要。自然资源又可分为生活资料和生产资料两类，它们的作用是依时而移，先是生活资料的自然资源起决定作用，然后是生产资料的自然资源起决定作用。尔后，自然科学取代自然资源成为决定因素，再尔后，社会科学取代自然科学成为决定因素。从实际情形看，大约至迟从19世纪开始，我们人类就已进入“社会科学决定期”。    

社会科学有很多内容，但核心无疑是管理社会的学问，其核心又是政治科学和民主科学。在近现代，政治科学和民主科学的集中体现便是法治科学。法律现代化的实质说到底是国家管理、社会管理的民主化和科学化。越是在人类早期，由于交通不发达、交往不发达、信息不发达，自然资源和人才资源的共享度越低，所以，自然资源很容易成为一个国家、一个民族发展的决定因素。随着社会的发展，交通、交往和信息不断增强，国家和民族的开放度日益提高，自然资源和人才资源的共享度与日俱增，国家管理、社会管理的民主化和科学化也就日益成为一个国家、一个民族发展的决定因素。    

日本和新加坡是两个有说服力的例证。19世纪以前，日本和中国的发展情况差不多，日本的腾飞是从“明治维新”开始的。明治维新时，日本提出了一个重要方针，叫“脱亚入欧”，即不再坚持东洋文化和思想（即中国封建文化和思想），而要学习西方的民主政治，走西方的发展道路。这一方针彻底改变了日本的社会科学。正是在这一方针指导下，日本逐步建立起了现代化的政治法律制度。虽然日本自然资源很匮乏，当时的自然科学水平也不是很高，但日本却迅速崛起了。短短几十年后，它就成了能够与欧美列强并驾齐驱的法治强国。新加坡是一个陆地面积仅有641平方公里的岛国，自然资源十分贫乏，粮食、饮用水、农副产品不能自给，1965年独立以前，可谓一个贫穷落后的小国。然而在独立以后，新加坡政府大刀阔斧地进行改革，全力建立和推行现代的政治制度、法律制度和经济制度，几十年以后，经济和社会事业高速发展，成为世界第二大港、世界第三炼油中心、世界第四金融中心和国际空运中心、海运中心等，已经跻身于发达国家行列。应该说，社会科学的飞跃和法律现代化是日本和新加坡富强繁荣的至关重要的因素。中国要腾飞和富强，根本上也要依靠政治法律的现代化。    

第二，法律现代化是当代任何国家和民族文明的标志、良好形象的标志、入世界潮流的标志。一个国家、一个民族是否文明，自有客观的标志。在我们中国古代，人们常常以有“礼”和无“礼”作为区分“华”和“夷”、文明和野蛮的标志，虽然这种划分具有极大的片面性、狭隘性和自大性，但说明中国古人心目中始终有一把衡量文明和野蛮的标尺。在今天，衡量文明的首要标志不是国家的大小、人口的多寡，也不是经济的贫富，军队的强弱，而是政治法律的民主与否。如果一个国家、一个民族的法律不能实现现代化，尽管它有许多优势，在世人的心目中还是不能被视为文明之邦、先进之邦，还会受到许多人发自内心深处的歧视甚至鄙夷，它就不可能有真正牢固和很高的国际地位。 

二、法律现代化的标准 

法律现代化的标准是什么？学术界对这些问题的回答是很不相同的。依笔者之见，法律现代化首先是一个动态的概念，其内涵、标志随着社会的发展而变化。过去的19世纪、20世纪，现在的21世纪、将来的22世纪……，各个时期的法律现代化肯定各有其特殊的内涵和标志。但是，法律现代化也有（而且必须有）一个具体的、不变的标准；各个时期的现代化要有一个共同的衡量尺度。这种具体的、不变的、共同的标准是什么呢？对于中国而言，就是“中外通行”。所谓“中外通行”，主要是要求一国法律的基本体系、基本理念、基本价值观、基本制度等与世界潮流合拍，或者说“与国际接轨”。    

为什么“中外通行”可以成为中国法律现代化的具体的、不变的、共同的标准？主要原因是它符合人类生活和法律发展的规律。人类生活犹如游戏，法律犹如人类游戏的规则。一部人类发展史，就是从做小游戏不断向做大游戏发展的历史，与此相应，一部法律发展史，就是法律规则的适用范围不断伸展和扩大的历史。在人类的初期，人们的交往和生活主要在氏族内部进行，人们做的是一种氏族内部的游戏，那时，强制性规则的适用范围也就限于氏族内部，这种强制性规则的内容只须被这个氏族的成员认同就可以了。尔后，人们的交往和生活突破氏族范围，氏族与氏族之间展开了交往，人们的游戏范围扩大了，强制性规则的适用范围也就相应地扩大到氏族之间，同时，强制性规则的内容也须得到各个交往氏族的共同认可。再尔后，人们的交往和生活范围扩及到国家和国家以外，游戏进一步做大了，强制性规则的适用范围必然亦步亦趋，强制性规则的内容也要求在相应的范围内被认同。在人类生活和法律发展的过程中，一个国家、一个民族的小规则必须与世界大规则相协调，才能使自己融入到世界大游戏之中。当今世界已成为一个“地球村”，而且世界一体化的潮流正在日益加速，如果我们法律的基本体系、理念、价值观、制度与世界潮流相悖，那么无论如何也不能说这种法律是现代化的。中国作为一个大国，更应当讲“中外通行”了。    　　　　 

三、法律现代化的关键    

毫无疑问，法律现代化离不开法的观念的现代化，立法和司法的现代化在很大程度上都必须以其为基础。例如，有没有“人权”的观念，就会有不同的法律和司法。有罪推定、警察随意扣人打人、监狱管理中的粗暴野蛮行为，都是没有“人权”观念的体现。目前，中国法律观念现代化的焦点是弱化、制约公权力，张扬、保障私权利。中国的传统是重公权，轻私权，公权力可以随意侵害私权利。解放以后，由于受历史传统、空想社会主义和“左”倾意识的影响，这种状况依然存在。正统观念认为，资本主义通过私有财产所有权剥削剩余劳动，社会主义国家应当彻底取消个人对生产资料的占有，从而消灭剥削，所以私权的地位是很低的。我们必须清楚地看到，私权是人权的核心和基础，有私权才能培育市民社会，才能培育民主政治。    

法的观念现代化在法律现代化过程中虽然具有极为重要的意义和作用，但是，它还不是当今中国法律现代化的真正关键所在，真正的关键是制度的现代化。现在有一种很流行的观点，认为应当先培育先进的观念、先进的文化，然而在此基础上逐渐推进体制改革。简单地说，观念是最根本的，应当观念先行。譬如有人说：“现在经济改革确实到了相当两难的处境，但仅仅祈望政治体制改革也不现实，许多问题政治体制改革也不够解决。因为，我们现在缺乏一种文化的东西，需要文化的养成，并改变人们的价值观念，这比经济生活层面、政治生活层面、制度层面，更带有根本性。”（注：《文化的养成更带有根本性意义》，《报刊文摘》2003年6月4日。） 这种观点充分肯定了观念和文化对于社会变革的重要意义和作用，具有一定的合理性。但是，它充满着学究气、主观性和空想性，存在着严重的缺陷。这里，问题的关键是，观念固然十分重要、文化固然十分重要，但是观念和文化的培育和养成靠什么？诚然，观念和文化的培育和养成要靠一定的经济基础，要靠社会精英和良知们的宣传灌输等等，但是，先进制度的建立和强力推行是最根本、最有效的措施。当今中国尤其如此。制度本身就是一种文化，就是一种环境，而且是一种带有强制性的文化和环境。某种制度的建立和长期施行，必定会使社会产生和形成与其相适应的价值观念。在一个社会里，如果一方面社会精英和良知们不断宣传和灌输先进文化和先进观念，另一方面又实行与这种文化和观念不相吻合甚至背道而驰的制度法律，这种状况长期存在的结果，不仅会使精英和良知们的努力成为徒劳，而且还会使人们对先进文化和先进观念失去信心乃至产生轻谩和鄙夷的态度，最终使信仰成为教条，甚至是讥讽的笑料。所以，我们强调制度比观念更重要、更关键，并不是轻视观念，而是为了更快更好地培育观念，是为了使法律现代化找到更切实可行的道路。在当今中国法律现代化的过程中，如果一味强调“观念先行”，那么势必会严重减缓甚至阻碍法律现代化的进程；如果走“制度先行”之路，那么会取得事半功倍之效。    

近日，读到一篇法国《欧洲时报》上题为“外商给中国商人立行规”的文章，颇有感慨。文章说，改革开放以来，在中国商人和外国商人的长期交往中，“各种成熟的西方管理经验和游戏规则的硬性输入，对依然讲关系的中国，有某种摧枯拉朽的速成作用。精明的中国商人一定能从中得到正确的答案。如果果真如此，那么，中国这个千年‘关系老店’，将迎来‘客大欺店’的后关系时代。”（注：见《参考消息》2003年8月10日。） 事实的逻辑很清楚，是西方的管理经验和游戏规则的硬性输入在摧枯拉朽般地改变着中国的传统文化，而不是先改变中国的传统文化再“水到渠成”地引进西方的游戏规则。    　　　　 

四、法律现代化的切入点    

法律现代化是一项复杂的系统工程，有很多方面的任务和内容，究竟以什么作为切入点？我以为应该是“宪政”。宪法是母法，对其它法律具有指导和决定意义，依法治国的核心是依宪治国；宪政是国家政治文明的核心，它能提供法律现代化的基础和良好环境。宪政建设既是法律现代化的主要内容，又是检验法律现代化程度的基本标尺，没有宪政，法律现代化无从谈起。    

宪政有两个要件，一是严格地按照宪法办事，二是被遵守的宪法是民主的宪法。对照这两个要件，我国离宪政还有很大距离。    

首先，现有宪法的内容还不完善。近20多年来，我们在实现法律现代化的工程中，大量借鉴、移植了西方法律，使我国的法律体系有了长足的进步。然而唯独宪法，与其它法律相比却明显地落后，这是法律现代化进程中很不正常的现象。我国现行宪法存在两个问题。一是公民权利不多。宪法是人权的保障书，这是宪法的质的规定性之一。然而，现行宪法138条，涉及公民权利义务的仅24条（第33条至56条），我们已经承认和加入的国际公约（如世界人权公约、公民权利与政治权利国际公约）中的一些权利还未规定，市场经济条件下必需的自由迁徙权、 自由选择工作地和居住地、公民财产不可侵犯、隐私权，以及免费初级教育权、信访回复权等都没有明确规定。而且，现行宪法对公民权利的规定太抽象，操作性不强。二是权力制约不明确，这是一个重要的缺陷。宪法是治权之法、法官之法，有权力制约，才能确保人民主权。现行宪法权力制度不明确的集中表现是政体制度存在严重缺陷。传统理论认为，国体是国家的阶级本质，政体是政权的组织形式，两者的关系是国体决定政体，宪法的民主性主要体现在国体。笔者不同意这种观点。国体是抽象的，政体是具体的。在现实政治生活中，真正具有实际意义的是政体而不是国体，是政体决定国体。传统理论的要害是用抽象的国体论抹煞政体的决定价值（注：参见拙文《关于国体和政体关系的几点思考》，《东吴法学》2000年。）。现行宪法对政体的规定缺乏严密的制约机制。在所有国家机构中，人大高高在上，除了原则地规定其应遵守法律和服从党的领导外，没有具体的制衡措施，人大与其它机构之间是老子和儿子的关系。同时，这一高高在上的权力机构本身又存在很多问题，代表的来源、代表的权力、会议的内容、甚至开会的形式（如设主席台）等都亟需改进。    

其次，宪法的实施令人担忧。自清末“预备立宪”以来，中国在宪法实践中主要有两种主要的错误倾向。一是将宪法歪曲为保障君权之法。清朝朝廷曾直言不讳：“一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。”（注：《大清法规大全·宪政部》（第4卷），政学社石印本。） 《钦定宪法大纲》、《袁记约法》等宪法性文件便是典型地反映了上述思想。二是将宪法作为招牌、花瓶、摆设，仅作为观赏之物而根本不打算实施。这后一种倾向对今天不能说没有影响。在许多人的心目中，刑法、民法等法律是硬法，宪法是软法，甚至认为“违宪不违法”，有关宪法司法化、违宪审查的呼声虽然很高，但在实践中却障碍重重，步履维艰。 

五、当今中国法律现代化的经济文化基础是否具备   

有一种很流行的看法，认为当今中国实行法治和法律现代化的条件和基础还不成熟，认为，中国地大、人多，各地区发展很不平衡，情况复杂，中国的事情必须循序渐进，不能急于求成，欲速则不达。我们现在应当全力以赴抓经济，培育商品经济和市场经济，发展文化教育提高人的素质，然后在此基础上逐步进行政治改革，实现法治和法律现代化。笔者不同意这种观点，而认为当今中国实现法律现代化的经济文化基础已经具备。    

130多年前，日本实行“明治维新”、开始法律现代化进程的时候面临的经济文化基础是什么？17、18世纪开始，日本商品经济的发展比中国要普遍一些。日本国土较为狭小，又四面临海，在交通工具不很发达的条件下，市场的发展也较容易。德川幕府时代，大名和武士都离开其领有的农村，集居在自己领地内的城市中，他们必须通过市场来购买种种生活必需品和奢侈品。这些因素促进了商品需求和城市发展，形成了以大阪为中心的全国商品流通网络。同时，幕府末期日本社会已广泛存在资本主义的家庭劳动，工场手工业也开始在经济较为发达地区的一些生产部门中普遍发展起来，在某些先进地区的主要工业生产部门——棉纺织业中甚至已占统治地位（注：伊文成等：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第118、173—174、202、201、201页。）。所以，在“明治维新”前夕的19世纪前中叶，日本商品经济的发展的总体水平比中国要高。但是，那时日本经济发展的具体水平究竟有多高？人们普遍认为与当时中国的江浙地区差不多：“这一时期中国的浙江省、江苏省等长江流域的部分地区以及广东等地的商品生产、商品流通和生产方式的发展水平，并不比日本落后。所以不能从这里去寻找两国现代化产生差异的原因。”（注：[日]依田喜家：《中西两国现代比较研究》，北京大学出版社1997年版，第20页。） 也就是说，日本“明治维新”时面临的经济基础基本上就是当时中国江、浙和广东地区的经济水平。中日两国在经济发展上产生大的差距是在19世纪下半叶，重要原因是两国不同的产业政策，即中国实行官办或“官督商办”的政策，而日本实行通过出售工厂实现官民资本分离的政策（注：伊文成等：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第118、173—174、202、201、201页。）。    

“明治维新”时面临的文化教育基础又是什么？日本具有重视教育的传统，自江户时代（1603—1867）以来，日本的教育普及率明显领先于亚洲其它各国。江户时代的平民教育机构以“寺小屋”（类似于中国的私塾）为代表。据日本文部省的《日本教育史资料》统计，江户末期全国共有1.5万余所寺小屋。那时，尽管因地区的不同而有所差异，但一般中农以上都具有日常生活所必需程度的识字能力和简单的计算能力（注：伊文成等：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第118、173—174、202、201、201页。）。又据日本文部省《学制百年》统计，明治初年学龄儿童的就学率已经较高，明治六年至十二年（1873—1879）的就学率可见表1（注：伊文成等：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第118、173—174、202、201、201页。）。    

表1　学龄儿童的就学率（明治六年至十二年）　　％ 

年次(明治)    男     女     平均

6(1873)年     39.9%  15.1%  28.1%

7(1874)年     46.2   17.2   32.3

8(1875)年     50.8   18.7   35.4

9(1876)年     54.2   21.0   38.3

10(1877)年    56.0   22.5   39.9

11(1878)年    57.6   23.5   41.3

12(1879)年    58.2   22.6   41.2 

从表1可知，明治初年日本的教育普及率肯定比同时期中国要高得多。但是，如果用今天的眼光来分析，这种普及率还是较低的，日本在明治二十四年（1891）学龄儿童就学率才超过50％（为50.3％）（注：伊文成等：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第118、173—174、202、201、201页。）。    

以上分析说明，日本明治政府在实施法律现代化时面临的经济文化基础比当时的中国要好得多，但从今天的角度来观察，毕竟还处于较低的水平层次。就是在这样一种较低水平和层次的基础上，日本“明治维新”成功了。中国今天的经济文化基础难道还不如130多年前的日本？    

所以，如果我们现在口口声声强调经济文化基础不成熟，是一种不合事实的臆断，它没有任何积极意义，只会延缓和贻误中国法律现代化的进程。    

按照通常的理解，本国的条件和基础是内因，国际的条件和基础是外因，套用内因决定外因的原理，国内的条件和基础是决定性的。这种理解和认识虽然有一定的道理，但决不能将其片面化和绝对化。在信息度强、开放度高的现代社会，“国内”和“国际”的界限早已不象以前那样分明，本国的条件和国际的条件也已经不再是绝对的内因和外因了。在世界一体化日益加速的今天，我们认识一国法律现代化的条件和基础，决不能局限于本国，而应越来越放眼于世界。如果国内和国际综合地分析，那么应该承认，我们面临的法律现代化的条件和基础是十分良好的。    　　　　 

六、法律现代化的途径    

中国法律现代化通过什么途径来实现，这也是一个十分重要和现实的问题，这里，笔者谈两点不成熟的看法。    

途径之一：走“拿来主义”之路    

中国本土法律文化和世界法律文化，这是中国法律现代化进程中面临的文化背景。如何对待这两种法律文化，笔者认为应该以学习西方法律文化为主，亦即走“拿来主义”之路。这种选择是由中国传统文化的内容和精神所决定的。中国传统法律文化中虽然有许多合理成分，如强调人与自然的和谐、强调德治、注重人文主义，注重吏治等等，但就其主要精神和根本特质而言，是与法律现代化的要求背道而驰的。举其要者如：（1）权大于法的传统；（2）以血缘身份决定权利义务的传统；（3）重特权轻平等的传统；（4）重公权力轻私权利的传统；（5）重实体法轻程序法的传统。应该说，如果以中国的“本土资源”为基础建设中国法律文化，中国法律文化不可能实现现代化。    

奉行“拿来主义”是不是不要自己的民族文化和民族传统？回答是否定的。这里的关键是应区分道德文化和法律文化。道德是软规则，道德生活主要在本民族之间进行，它可以在很广阔的领域内、在很大程度上体现民族性、传统性、个性、特殊性。法律是硬规则，法律生活越国际化，就越来越限制保留民族性、传统性、个性、特殊性，而要求更多地世界性、现代性、共性、普遍性。所以，民族文化和民族传统主要应保留在道德文化中。中国传统道德文化虽然有许多糟粕，如道德的等级性、道德的单向性（如强调卑、幼对长的道德）、道德的轻人性（如对妇女的苛刻规范）等等。但其许多精神和原则是中华民族的优良传统和宝贵财富，值得代代相传并弘扬光大。举其要者如：（1）“己所勿欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”的人际关系准则；（2）首重“做人”后重“处事”观；（3）以“孝”为核心的家庭和睦观；（4）以“信”为人观。社会虽然日新月异，但人际生活有其一以贯之的“道”，上述精神和原则是我们中华民族几千年生活的结晶，具有强盛的生命力。    

道德文化和法律文化是密切相联的，两者走不同的发展途径是否可行？我觉得是可行的。从理论上看，两者有不同的性质、调整对象和规范特点。从实践上看，日本近一百多年的历史是很好的证明。1868年“明治维新”时提出了一个重要方针，叫“脱亚入欧”，即不再坚持东洋文化，而要学习西方文化，走西方的发展道路。但是，事实上日本的“脱亚入欧”是不完全的。在政治法律文化领域，日本确实全面学习西方的民主政治，逐步建立起了欧美式的政治法律制度，由于这一点，使它在短短几十年后就发展成了与欧美列强并驾齐驱的法治强国。但是，在道德文化领域，日本并没有“脱亚入欧”，而是很好地保留了儒家文化，儒家倡导的一系列优秀道德传统至今为日本人所奉行和遵守，有些方面比我们中国还要做得好，对于这一点，凡是在日本有较长生活经历的中国人都有深切的感受。日本的经验告诉我们，道德文化建设和法律文化建设可以在不同的途径和文化学说基础上并存并荣。    

途径之二：走“自上而下”之路    

有一种观点认为，中国法律现代化应该从基层做起，从民间做起，先培育土壤，夯实基础，渐移而默成之。这种方式可能也行得通，但时间和过程会很长很长，譬如一百年、二百年……。中国法律现代化真正有效之路是走“自上而下”的变革之路。中国自古以来，凡是大的社会变革和社会进步都是由“自上而下”的方式实现的。主要原因是中国有着公权力特别强大的传统。中国古代是一种典型的行政主导型、国家主导型社会，中国古代公权力的强大是非常突出的，其政治制度之严密，行政权力之显赫，政府作用之重要几乎没有哪一个国家可以同它相提并论。造成这种结果的原因，一是土地实行国有。土地国有严重阻碍了商品经济和私权的发展，但却使国家公权力获得了牢固的基础。既然“国家就是最高的地主”，那么，“主权就是在全国范围内集中的土地所有权。”（注：《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1961年版，第891页。） 用中国古文献中的话表达，既然“溥天之下，莫非王土”，当然也就“率土之滨，莫非王臣”。二是官僚体制健全。从秦朝开始，官僚体制的组织机构及其相互关系、官员的职数职责、公务运行的方式程序等制度都日臻完备，使行政权力得以充分发挥自己的职能。三是科举制度为行政体制带来了极大的活力。科举选官向全社会开放，是一种布衣政策，使官员队伍的成分和结构多样化、动态化，能有效地将“社会精英”吸纳到管理阶层内，使全社会的精英们大多迷恋现存体制。当今中国社会与古代社会虽然有着种种不同，但公权力强大和主导的传统基本未变，而且由于某些因素的存在，这种传统还得到了一定的强化。在这样的体制环境下，如果没有公权力主动地、积极地倡导和推进，任何重大的社会改革的实现是不可能的，法律现代化的实现同样如此。 

七、一百年前中国法律近代化中的教训    

虽然当今中国实现法律现代化的经济、文化条件已经具备，但是，法律现代化并不会因此而自然实现。法律现代化是一场深刻的社会变革，决不仅仅是法律领域的事情。实现这种社会变革需要注意很多问题，创造很多条件。为此，总结历史经验教训是很有必要的。    

中国法律现代化是从100年前（清末）开始的，清末的法制改革为什么失败？原因很多，也很复杂，这里只举其中两条。    

首先是领导主体问题。清末的法制改革采用自上而下的方式进行，领导主体势必成为其成败的关键。然而正是在这一点上，中国陷入了灾难性的不幸。掌握国家权力的满清皇族是当时中国最腐朽、最反动的势力。慈禧集团有两个特点：一是代表旧制度，是旧制度的最大既得利益者；二是对西学几乎无知，并且抱有十分仇视的态度。19世纪末20世纪初，当慈禧集团被迫下诏变法的时候，他们怀有矛盾的心理。一方面，他们希望通过变法恢复清帝国的元气，摆脱西方列强欺压和宰割的局面，在全国人民面前重新树立威信。另一方面，出于自身狭隘利益的考虑，他们又为变法设置了前提即“君权至上”，一旦违背这一前提就会被禁止甚至镇压。事实说明，有了“君权至上”这一前提，法律的真正进步和近代化断然没有畅通之路。与中国形成鲜明对照的是，领导日本明治时期法制改革的主体与中国有极大的不同，在这一点上，日本民族是非常有幸的。1868年明治政府建立后，面对沦为半殖民地化的严峻形势，断然决定把推翻幕府统治作为首要任务。明治六年（1873）幕府统治被推翻后建立的大久保利通政权具有两个显著特征：一是出身于下级武士，是从统治阶级中分化出来的具有革新意识的新生力量；二是较为熟悉和了解西方，深受西学影响，并且积极主张学习西方。这一领导主体无疑为明治维新的成功提供了有力的组织保障。    

其次是理论指导问题。在清末法制改革中，以慈禧为首的顽固派和其他保守势力为了维护儒家法律文化，阻挠学习西方法律文化，提出了种种“理由”，其中最重要和最具蛊惑力的便是“国情论”。所谓“国情论”，简言之，就是西方法制不适合中国“国情”，而儒家法律最适合中国“国情”。当时，围绕西方法制和中国国情的矛盾，出现了对峙的两派即礼教派和法理派，前者又叫国情派，后者又叫反国情派。本来，从本国国情出发选择制度，制定法律，这无疑是一项正确的原则。但是，清末统治集团中顽固派和保守势力所强调的“国情”，恰恰是几千年相沿的落后制度，是中国传统文化中的糟粕和秕糠。他们强调坚持这种“中国国情”，根本目的是维护封建专制制度。要知道，清末法制改革要成功，必须走“拿来主义”之途径，而“国情论”对其恰恰最具针对性，因而所起的阻碍和破坏作用是十分巨大的（注：参见拙文《清末法制近代化为什么失败》，《比较法研究》2003年第3期。）。    

与“国情论”的本质相一致的还有一种理论即“中体西用”论。在对待和处理中西文化问题上，中国近代一直受“中体西用”论指导。“中体西用”论不是一种科学的理论，它的主要错误是割裂了中学和西学的“体”和“用”。“西学”和“中学”都是一个完整的有机体，它们的“体”和“用”是密不可分的，只要西学的“用”，不要西学的“体”，希望将西学的“用”嫁接到中学的“体”上，只能是一种美好的愿望。在“中体西用”论指导下，旧的政治法律制度不会得到根本的改革，西方先进的民主法律不可能真正地学到。