张静 “利益政治秩序”中土地使用规则的不确定
2007-07-22 作者： 张静
我觉得这些法学家和经济学家都对问题的解决提供了一些非常重要的知识，在这些知识里面最重要的是关于产权，以及利益的博弈。但是，我觉得这些解释都只解释了问题的一部分而不是全部。要想合理解释这个现象，我们应该离开法律本身的视角（法学家的解释）和部分地离开效率的视角（经济学家的视角），而要去考虑它的社会因素和政治因素，因为几乎任何一次规则的改变都涉及到要重新界定利益的正当性，涉及到利益相关者的利益是否会受到法律保护的问题，因此我特别同意一种观点就是产权是由政治权力决定的。我们发现只要存在着可供选择的机会，利益相关者就会竞争以使规则变得对自己有利，但有时候并不是因为效率的因素使他们这样行动，而是单纯的对财富的追求，这就说明地权的变化不一定完全符合经济效率的原则，也不一定支持规则的稳定。地权的变化是在除了经济的、法律的因素之外的其他因素的影响下共同起作用的，下面我就从四个案例来说明这些因素。 ( http://www.tecn.cn )
案例一：国家政策的因素。
有一个石姓农民承包了3000亩黄沙地，他和地方政府签订合同在这块地上种树绿化，以后收益二八分成，乡政府为二、他为八。收益主要是成材的树木，他有权利把这些树木伐掉之后拿到市场上去卖。签订合同之后，他变卖财产并吸引农民入股，就开始种树。当时国家支持绿化，因此地方政府也很积极地提供帮助。经过几年的摸索，树的成活率越来越高，他们又承包了几千亩地。在十多年后，入股的农民已经达到好几百人了。但是当他们准备砍掉一些树变现的时候他们发现不能砍树，县林业局不让他们这么做，因为他们的树不是一般的树，而是国家的治沙林。这样就使他们十多年的投入化为泡影，和乡政府的合约也完全被废除。 ( http://www.tecn.cn )
这个案例说明合同完全可以被国家权力改变，换句话话说就是国家政策完全可以改变当事人合约的有效性。
案例二：村干部决定
河北的某县有三个村子，以生产栗子为主要的经济收入，他们分土地也不是按照土地的亩树，而是按照栗树的产量（因为有的树老、有的树年轻）。当时做过一次承包，承包期是十年，即到2000年是承包到期。但是不到2000时，国家就有政策下来了，说承包期三十年不变。所以根据国家政策，他们就不能再调整了。但是各种意见却不统一，因此这三个村子采取了三种方式：一个是大调，全部重新分配；另一个是不调，即它采用了国家的政策；还有一个村子是微调。这个案例的要害在于在相同的宏观环境下，不同的村子采取了不同的调整方案，这里面突出地显示了村干部的决定作用。 ( http://www.tecn.cn )
案例三：集体意愿
这个案例发生在浙江。一个村子被县政府征用了600亩土地，根据国家政策应该每亩补助6万元现金，这样一来，这个村子的每户人都会得到一笔钱和一块宅基地。返还的25亩地的地段非常好，农民都翘首以待，因为只要在这地段上有一间房就会赚钱。但是后来他们发现这块地并没有落到农民手里，而是村干部在接到这块地之后就和县城管办做了一笔交易，是城管办占用20%的门面去做经营性项目，剩余的约80%由村干部占有，作为回报，城管办发给盖房手续，据说还有一部分送给了县领导做宅基地，农民没有得到一间。农民在知道他们的土地被卖了以后，就上访一直到了中纪委并得到了支持。现在有关方面正在讨论一个还地方案，把这块地还给农民。这个例子就证明村干部的决定被农民的集体意愿否定。 ( http://www.tecn.cn )
案例四：当事人的约定
这个原则在很多村庄当中都被承认了，在我去的一个村子里，旧的班子以书面的或者非书面的形式承包给农民土地，但是他们（农民）没有交齐钱，因此当新班子上台以后，人们就要求把土地追回。但是当新班子去找这些人的时候，有的人拿出了书面合约、有的人说他们有口头合约。这些合约说因为当时国家需要，村子让他们种棉花，村子再给一部分补贴，但是村子却没有给补贴，因此就没有交后面的承包款了。因为有这么一个书面的或者非书面的协定，所以新班子也无法追回土地，而是说重新丈量土地，再续签合同。这个处理方法大家都没有什么意见，这个案例就说明在很多地方，个人之间的和同还是受到广泛的承认的。 ( http://www.tecn.cn )
但是这里面有个问题就是假如合同是少数人的意见，多数人都不同意的话，那么这个合同可能就是非常脆弱的，换句话说就是多数人的意见可能改变少数人之间的承包合同。比如我们去的另外一个村就发生过这种情况，一个村民承包了一片果园，当时的合同是如果承包户对这个果园进行了嫁接，他就可以继续承包这片果园。到了合同到期的时候，果园的收成非常好，很多村民就很不高兴了，想把果园收回来重新包，但是承包户希望延包，可是果园一部分嫁接了，一部分没有嫁接，那么他究竟应不应该延包呢？原来的合同说得很不明确，问题就产生了，很多农民都要求他退回来，两边都给村干部压力，村干部就给两边都做工作，那边好做就做那边。后来承包户让了步，把果园退了回来，但是在退回来之前，他把他嫁接的、种的小树苗都砍光了。这说明规则并没有考虑利益的正当性而是允许规则倒向人数多的一方。 ( http://www.tecn.cn )
这四个案例显示出可能有这样一些因素影响土地使用规则的稳定：国家政策、村干部决定、集体意愿和当事人的约定。但是这几个因素中没有一种会必然地成为决定性的力量，得依据一些其他因素来定，一个是执行者的身份。执行者的身份非常重要，因为他们完全有能力来变通土地使用的规则，其原因就在于相机决策的权利在我国是制度化了的。第二个因素我认为是阐释的能力，阐释公共理由的能力，有时候没有这个能力就会使自己处于不利的地位。比如我在河北调查时就发现有的村大调了土地，村干部就说如果不调整土地，每家的土地数量就不同，但是收的税却是一样的，如果土地不均等，收益不均等，以后收税就不好收，因此村干部说收税的困难使得他们不得不调整土地，由于村干部对这个理由阐释得很合理，很多农民就支持这个说法。还有的农民说不应该调整，因为不停地调整，人们就没有积极性去投资，因此另外一个村就认为应该稳定土地政策。从这个案例可以看出，谁拥有阐释的能力、信息，谁就拥有一些权力，这是一个要素。另外一个很重要的要素就是力量的对比，这既包括权力，也包括利益相关者的人数。我在河北的时候就发现县政法委干部经常到村里边去解决土地纠纷，但是很难解决，因为不同意见太多，无论你拿出一个什么样的解决方案都会有人反对，而且也都还有一定的道理，最后的解决办法就是每家都派出一个能主事的人来投票，根据投票意见来决定是否调地。所以基层干部的决定尽管非常重要，但有时也要服从利益相关者的力量对比。对国家政策、个人约定等等也都仍然存在着一个再次确定的过程，因此人们往往通过一个试探性的办法来看看政策的合法性，其中的力量对比就可能影响到政策的废止。比如有一个农民签了一个合同是三十年的，但是现在已经都很受益了、发财了，因此其他村民就不同意了，承包人就上告，法院也认定了合同的合法性。但是村民却不同意，而是强行地夺回了山地并重新分了地，承包人继续诉诸法律，但法院息事宁人承认了这个现实，所以这些案例证明利益正当化的过程、土地法规的正当性问题如果没有在前期完成，它就不可避免地要转移到执行过程中去。但是这不是一个法治的过程，因为法制是一系列规则，当发生利益冲突时，人们用这些规则来衡量利益的正当性。刚才的例子却说明法律是倒向利益诉求大、力量大、呼声高的一方，这说明我们是在用利益竞争行为去选择规则，而不是用规则来衡量利益是否正当。对于此，我给它起了一个名字叫利益政治秩序，即以扩大自己利益为目的的一种竞争行为。因为这种秩序不是以相对固定的规则为前提的，因此它要无休止地进行下去，这就是法治秩序和利益政治秩序根本不同的特征。 ( http://www.tecn.cn )
这两种秩序下人的行为和规则的关系是不同的，在法治秩序里面是规则在先、行为在后，所以人的行为是可以预期的。当然，法治秩序也有利益的竞争，但是它把利益政治和法治做了一个相对而言的区分。在法治的前期阶段，各方都在积极地使法律有利于自己，这是政治活动。但是一旦法律确定下来，它就成为一个人人都必须遵守的规则，这就进入了法治秩序，一旦你违法，就会有一个专业化的机构来裁判。这倒不是说法律是僵化的、不变的，而是说它的变动要回到政治秩序中去，通过立法的形式修改。 ( http://www.tecn.cn )
政治活动的领域有着它自己活动的规则和逻辑，法治的领域也有其规则和领域，这两个领域在结构上的相互区分是很重要的，是因为它们不应该互相干扰对方，比如我们不可以在法律的执行过程中去影响它的权威性，反过来法律的规定也不应该去影响政治竞争的活力，因此它们是有其各自的行为方式，比如政治斗争主要是解决法律的代表性问题，但法治是以确定的标准去衡量人们行为的正当性。这两种秩序在一个社会中都起着重要的作用，但各自的作用是不同的，适当地对它们做一个区分是有利于社会的正常运转的。 ( http://www.tecn.cn )
最后，我总结一下这两种秩序的特点。（我觉得在中国基本的一个秩序是利益政治秩序，因为在我们的案例中反映出来的都不是以法制的形式来判断行为的正当性，而是采取政治协调。）在利益政治的模式下，规则是一个永无止境的的变动过程中，规则只能适用一次事件；但在法治的模式下，缔约各方都普遍地适用在利益政治秩序中形成的规则，各方不能轻易地更改；在利益政治的模式下，各方可以确定行为的正当性，因为他们自己就是规则的定义者；但是在法律模式下，相关者的角色没有这么重要，选择的余地很小，他的作用是在传播已经确立的法律原则；在利益政治的模式下，规则不断地经由同意或者是默许而改变，在权利垄断的情况下，往往是权力的产物；在法治模式下，规则一经确立，法律的衡量模式也是确定的，因而是专业化的，只有法律专家才有权对此作出解释；利益政治模式允许主观的认知差异随时影响规则，并且通过力量对比、交易等等作出取舍，因而结果不能预见和不具普遍适用性。 ( http
