“无知之幕”的中国情境与纠纷治理的司法困境

刘正强*

原文载《甘肃理论学刊》2014年第3期

摘要：中国已率先完成了一套法律文本体系。由于在立法中秉持形式法治的理念和“粗放式立法”的偏好，再兼对传统伦理习惯等本土资源的排斥及对工具性、技术性的片面追求，导致这套法律体系缺乏应有的历史、文化视野，“合法性”基础较弱，从而与现实生活形成了深深的抵牾，这突出表现在纠纷治理所面临的司法困境。法治元素虽被引入民间纠纷解决框架但尚未得到人们普遍认可，“无知之幕”面临中国情境，纠纷的自然机制与社会设置存在着深深的抵牾。在社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固的情况下，“解纠”的司法制度安排需要形成法治的中国样式，在激活传统的伦理、文化等内容，打通民间生活与法律系统通道的基础上，将有助于纠纷治理的传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节，使法治的理念有所依附。这将为纠纷的司法治理提供新的解释和策略。

关键词：中国情境 无知之幕 民间纠纷 司法治理

一、问题的提出：纠纷治理的司法困境

改革开放以来，中国的法治建设有目共睹。计划经济时代无法无天的法律虚无主义之痛，使人们痛定思痛，对加强立法、倡行法治有了切肤认识。大体说来，中国法治建设最显著的特点是率先建立了一个相对完整的法律文本体系。在此基础上，法治理念日益深入大众生活，尤其是通过司法渠道处理民事纠纷司空见惯，即使这些麻烦发生在熟人之间。而“送法下乡”则是这场宏大运动的乡村版本和战略重点，其要旨，就是要在作为国家权力象征的行政力量退出乡村后，把国家意志以法律化的方式回输至乡村，从而将人数众多、四散无序的乡村社会重新整合回国家确定的规则和意义体系中去，建构基于法律的秩序框架。[①]从知识论角度看，法律话语步步为营，已经在农村建立了阵地，村民们甚至有了“迎法下乡”[②]的制度性需求。这导致20世纪80年代以来，部分大城市出现‘诉讼爆炸’，法院等纠纷解决机构的负担越来越重。[③]13从世界范围来看，现代司法也呈现不断扩张的趋势，法院的审判范围随之扩大。何兵对此进行了中外比较研究，认为在这一点上中国同国外的发展历程相似，即“域外诸国现代化进程史已经实证，这一进程（指社会转型）总是伴生着‘诉讼爆炸’这一社会现象。根据有关研究，平均大约每1%的经济增长会带动1.6%的案件增长。二战后，美国民事案件以平均每年4%的比率向上攀升，大约每15年至20年就增加一倍。”[④]

但中国的“诉讼爆炸”显然与官方的倡导有关。多年来，由政府推行的法制（治）建设具有很强的工具主义、实用主义的色彩，而这实际上又为法律在基层社会的变异埋下了伏笔。法律的实践形态或者说法律的司法运行具有与法律的文本体系截然不同的品格。中国人普遍秉持实质正义的理念，崇尚中庸与和谐，注重关系和秩序，讲究方式和分寸，在日常生活中充满了许多伦理性的、道德性的内容，人们所认可与感知的道理、公平、正义等理念与法律的规定有很大的出入。尤其在乡村社会，人们更加注重宗法血缘、讲究伦常关系，那种冥冥中的力量是如此地坚固，当“法律”这种异质性的元素被加入时，人们常常反而徒增更多的烦恼和迷茫。日常生活中，许多冲突和矛盾，特别是发生在关系密切的初级群体内部的纠纷，常常带有强烈的情感与人伦色彩，具有比较长的因果链条，对当事人的冲击也很大，可以用文化、道德、习惯等来评判对错，却未必适合让法律涉足其中。

事实上，即使在高度发达的西方法治社会，人们在面对纠纷与冲突时也并非一概叫板法律，而是在经过了一系列的过滤后，只让极小的一部分纠纷进入诉讼通道[⑤]。不仅如此，“熟人”间的冲突仍受关系距离影响：布莱克在研究美国诉讼案件时指出，法律条文的实施运用是在特定的社会结构（包括具体的社会不平等和特定的社会距离）中完成的，影响法律量大小的因素之一是案件中原被告间的相对社会地位及亲密程度，关系距离越近，援引的法律量就越小[⑥]。

诉讼是法律的运行状态，它通过一系列的程序安排和制度设计，先天性地赋予争议双方以一种对抗性质，迫使他们各执一端、锱铢必较，陷入一种零和博弈的境地。尤其在乡村社会，伦理、道德、利益等因素非常鲜活，不管历经多少次政治改造、法律建构和社会变迁，依然历久弥新，体现着坚韧的传统品性。在法律元素被引入民间纠纷解决框架后，国家司法机关对民间纠纷的处理并未树立起相应的权威，其与社会生活亦未形成兼容，面对同一纠纷，法律、道德、文化等的价值、目标不尽一致，常常在法律与传统之间产生深深的冲突。基层社会是最无法用一种纯然的理性制度加以规制的领域。在这种情况下，情理与契约、情感性与工具性、人本主义与事本主义等多元的价值文化纠结在一起，这使司法解决方式仅具有形式上的权威和“正宗”地位却没有树立普遍效力。纠纷治理的司法困境需要探究中国司法的深层运作机理。

二、纠纷治理的自然机制与社会设置

在社会结构相对稳定的情况下，民间纠纷会大致保持一个常量，但当社会结构出现重大变化时，纠纷会大量涌现并会给社会秩序带来较大的冲击。当下中国恰好处于这个阶段。中国有着源远流长的“忍”文化，“大事化小小事化了”、“小不忍则乱大谋”、“大丈夫能屈能伸”等观念影响着人们处理矛盾的态度与方式。但在当今社会，儒家对忍耐和宽容的过高期望只能停留在理想的道德层面上，现实生活中的很多矛盾冲突更容易突破人们的心理忍耐的阀限，不满向纠纷的转化率更高，“多一事不如少一事”的息事宁人观念对现代社会中冲突的化解作用不断式微。而中国多年厉行法治（制）的实践，常常鼓励讼争，为人们的冲突与纠纷火上浇油[⑦]。

如果说一个社会中纠纷的形成、状态、数量等更多地表征了社会变迁的速度、广度、力度等特质的话，那么，如何应对冲突、怎样处理纠纷则体现了人类的智慧。由于纠纷在一定程度上的模糊性，这使得“解纷”方式也呈现出一种谱系化的序列结构，包含了从忍受、回避、强制、交涉到调解、仲裁、诉讼等一系列的手段——这在中国法律文化演化进程中具有清晰的脉络。面对民间纠纷和社会冲突，作为因应之道，中国古代社会主要依靠的是一种自然机制。在清末修律致中华法系解体前，中国亦有自己独特的法律传统，“而礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化”。[⑧]中国传统社会具有浓厚的宗法和伦理特征，重家族社稷、天理人情、道德伦理，崇尚无讼无争、无为而治，天人和谐、与人无争是人们向往的理想境界。与此相对应的是，传统法律制度体现了“人性善”的品格，德主刑辅、德本刑用、尚德缓刑、重视教化，以期息讼止争。“最明显的是它（中国法律文化）对和谐的重视，它认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会，而法律的繁多并不能造成这样优良和谐的社会，恰好相反，强调法制会使人们好讼、狡诈，喜欢钻空子……”[⑨]在这种文化中，“无讼”[⑩]往往成为古代先贤们所孜孜以求的社会理想，对于纠纷处理尽管有经官动府的机构，却始终未占主流。相反，在中国传统的小农社会或农耕文明中，社会秩序的维持和纠纷的化解，主要是基于儒家伦理而形成的自我化解机制，尤以民间调解为最普遍。为实现这一理想，国家在道德感化、劝民息讼的同时，也努力营造“为讼有害”的社会舆论[11]。

纠纷解决乃至纠纷治理作为专门议题却是近现代以后的事情，它是人类运用理性应对自身困境的一种反应。现代“解纷”机制的标志是“法治”的进入，即纠纷解决从依赖自然机制到注重社会设置。司法机构便是应对纠纷的一种最权威的社会设置，并且被认为是维护社会公正的最后一道防线。国内外一些学者常常以是否引入了第三方（相对于纠纷双方）的力量，来对“解纷”手段进行分类。[12]在引入第三方的情况中，根据其身份，可以分为官方（如国家司法机关）与民间两类。“解纷”机制演化的一个总体趋势就是纠纷的解决越来越诉诸于第三方这样一种外部力量，从当事人可以控制纠纷解决结果的调解，到作为非官方解决方式的仲裁，再到当事人基本不能掌握纠纷进程与结果的司法运作，第三方介入的范围和程度都不断加深。就中国而言，在古代乃至近代，民间中立的第三方主要有宗族长老、乡绅等。解放以后，这个民间的第三方变成了单位领导、街道干部等。当前，作为民间的第三方的结构与功能都逐渐萎缩，让位于官方的第三方——国家司法机关，由其扮演纠纷解决的主要角色[13]，从民间主导到行政主导再到法律主导的不断演变，体现了社会对治理理念、路径、方式、策略的选择趋势。

于是，纠纷解决的“自然机制”虽然一直在发挥着作用，但由于不入“主流”而被纠纷解决的“社会设置”所排斥和挤压，致使中国的法律体系与传统文化没有实现有效的对接，甚至一些可能成为支撑规则意识的精神资源，也被当作了需要予以清除的内容。而权利文化、隐私观念、不信权威、家庭离散、社会流动等因素促使人们松动了对人际关系的长远预期，纠纷化解的自然机制迅速退化。一旦发生争议，人们更仰仗于公共领域，更习惯于“对簿公堂”，不惜使纠纷公开化、公共化甚至升级，“民转刑”亦不鲜见，导致诉讼爆炸使司法机关不堪重负，成为社会转型背景下人们困惑与纠结的一个重要所在。但由于中国的法制（治）建设一直是植入型、粗放型的，法律本身的“合法性”弱，并未建立起足够的权威。纠纷解决之传统自然机制的失灵与现代社会设置的低效，共同导致了今天纠纷治理的混乱局面。

三、“无知之幕”的中国司法情境

当前中国社会变迁的过程同时也就是一个现代化的过程。韦伯把现代社会的建立看作是一个理性化的“祛魅”（disenchantment）过程，它发生在西方国家从宗教神权社会向世俗社会的现代性转型中，“近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理性的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理性的法律、社会行政管理体制以及合理性的社会劳动组织形式——资本主义。”[14] “法治”就是一种建立在理性基础上的以法律为主要治理手段的理念和社会制度，它也是一个分化得比较彻底的制度领域。从某种意义上说，“法治”与“现代化”是一个层面的范畴，意味着程序正义的引入和形式理性的扩张。在西方法治高度发达的社会里，法律制度大都是社会发展与变迁的产物，法律制度是建构社会的基础，其本身与社会理性高度吻合。这就不能不提及罗尔斯在其《正义论》中关于“无知之幕（veil of ignorance）”的著名设论。

“无知之幕”的理念在某种程度上奠定了法律形式理性的基础，也为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。罗尔斯试图通过“无知之幕”这一知识程序，摆脱个体因素、民族情感等在选择伦理原则中的偏见。他认为，为了达到正义的原则，人们必须处于”无知之幕”的背后，达到一种无偏见的状态，即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实，将所有能够影响人们进行公正选择的事实、知识和信息都过滤出去。被“无知之幕”遮住的东西包括：（1）每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、理智能力等；（2）每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等；（3）每个人存在于其中的社会之政治和经济状况，以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。“无知之幕”假设的成立，必须有赖于正义观即正义原则对于客观事实的甄别与过滤选择。罗尔斯所主张的乃是程序正义的观念，“其目的在于用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”[15]，它的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态，即无论对于立法、司法、执法抑或法律监督或法律遵守，如果能设计出一种正义的程序，并用这种程序去筛选、甄别什么是可以引导社会走向正义、公平的事实——而这种事实的取得又是符合法律规定要求的——那么，社会正义以及法律正义才能得到实现。司法的过程，就是当我们无法追求到实质正义时，通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计，排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，从而以纯粹的逻辑方式，机械式地适用法律，让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。“纯粹程序正义的巨大优点在于，在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断改变着的相对地位”[16]。在这种法律体系下，法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得，只要以意义的逻辑分析，运用高度抽象的法律概念，即可获得法律判断而无假外求。[17]

中国的法律体系属于大陆法系的范畴，特别是深受德国法律的影响，因而，形式理性法律的特点在中国法律体系中亦有明显的体现。从总体上看，中国的法律文本乃至司法机构一方面体现了“无知之幕”的要求，宣称“法律面前人人平等”、“以事实为依据、以法律为准绳”；另一方面，受多种因素的影响，又表现得极不彻底——这不仅体现在法律体系中许多近乎自相矛盾的规定，中国实用主义思维习惯的深刻影响实难完全剔除。罗尔斯奠基“无知之幕”的基础是一整套个体主义的方法论，即个人是道德原则选择的起点、单元和核心。相反，中国人具有整体主义思维的秉性，并有着独特的情理法结构。中国文化中的合理性标准是常识和人之常情，毋庸置疑的常识和人的自然感情（人之常情）一起作为论证道德伦理、社会制度（行动）正当性的基础，“在这种推理方式中，常识（人之常情）首先被认为是天然合理的，是不能怀疑、不必深究的东西，然后用它们来类比、外推产生出高层观念”，这就是常识理性结构。中国文化的终极关怀是道德，而常识理性构成道德的基础。“中国文化中，一直存在着由道德价值向政治、经济领域投射，以证明某一种社会制度合理与否的深层结构。”[18]

在可以作为形式法治典范的美国，社会已充分分化，人们的关系已充分理性化，法律成为建构社会关系的基础性要素，诉讼活动与现实生活不会有过大的落差。但在中国社会尤其是乡村熟人社会中，伦理、习惯等仍然是支配人们的主要力量，法律只是蛰伏于后，以应对人际关系失衡的极端状态。在这里，道德远远高于法律，只能用道德来证明法律而不是相反。“无知之幕”于中国司法运作中也更具现实性和情境性：罗尔斯计划用“无知之幕”遮蔽的内容，可能恰恰是人们生活的根本，反而需要不断彰显。目前的法律设计从个人本位出发，偏重事本主义，符合形式理性的要求，但缺乏情理支撑，必然导致其对人情、关系等内容的排斥，在法律实施中常常背离了人们所理解和接受的生活意义。于是，反而常常是人情、裙带等以一种破坏性的角色出现在司法过程中，致使在司法运行与生活世界之间很难形成完整区隔。在这种情况下，“情理”往往是一个很复杂的变量，具有很大的情境性，它并不必然为善或注定为恶，昭示了“无知之幕”与中国司法的复杂关联。

四、法治及其中国“样式”

纠纷治理的司法困境显然需要我们对法治的理念、路径尤其是其样式做深刻的反省。一般说来，法治理念最早起源于古希腊社会，是针对人治理念而提出来的：“西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。”[19]此后，法治的内涵和外延经历了一个漫长的演化过程。对此，韦伯曾提出关于法律的四个理想型态，以说明法律的内在特征及法律形式的历史变迁过程。按照他的逻辑，由理性与非理性（rational，irrational）以及形式与实质（formal，substantive）这两对概念的两两组合，构成了四种不同的法律“理想型”，即法律形式依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段进行演化，也就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化（the rationalization of law）的过程：“法律与诉讼的一般发展，按照理论上的‘发展阶段’整理的话，是从‘法先知’的卡理斯玛法启示，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判’阶段。以此，法的形式性质的发展阶段，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[20]

韦伯坚持区分事实命题与价值命题，坚执社会学方法论“价值中立”的立场，贯彻到法律领域即认为形式理性具有缜密的法律体系，一般化普遍的原则，以及法律意义的逻辑解释，不受任何外在实质价值（政治、伦理或宗教的规范）的干扰等等[21]。但即使在西方法治社会，关于法治本身定义的争论也一直没有停止过。西方法律制度大都是社会发展与变迁的产物，法律制度是建构社会的基础，法律本身与社会理性高度吻合，因而其法治类型往往更多地具有“形式”的特征。但西方社会并不存在着一种静态凝固的、一成不变的法治，“形式”法治与“实质”法治的划分也只是一种高度概括，因为每一种法治都包含了另一种法治的许多要素和成分。“从起源上，在形式法治中就含有某些实质法治因素，从来就没有纯粹的形式法治。在形式法治中，对公序良俗原则的确认，对诚实信用道义原则的强调等，就都体现了实质法治的价值旨向。另一方面，实质法治虽然具有超越形式、打破程序的旨向，但是，它并不完全否定形式和程序，只有在恪守形式或程序会导致实质不合理的结果时，才超越形式或程序的界域。”[22]随着自由放任的市场经济转向国家对经济社会的干预，特别是目的导向的福利立法的增多，形式法治的框架内被注入了越来越多的实质法治的内容。然而，虽然发生了上述变化，形式法治仍然是西方法律制度的主体，实质法治是对形式法治的矫正和补充。因此，“西方现代法治”就只能是一个轮廓，并不存在一种清晰、完整的法治类型典范。

在西方尚且如此，法治在中国如何演绎与实践就更充满了争议。在中国社会现实中，一方面，既有的法律体系具有浓厚的移植色彩，另一方面，传统的法律文化亦在现实生活中烙有深深的印痕。尽管中国不具备现代意义上的法律制度，但却拥有源远流长的本土性的法律文化。由于处于快速转型的特殊的历史境遇中，关于法治普适性及其限度的论争伴随了中国的法制（治）化进程，二者的矛盾与张力一直是一个绕不过的话题。尽管法治的价值毋庸置疑，中国需要一个什么样的法治样式却是一个悬而未决的问题。这除了对法治的理解有歧义外，中国实行法治所面临的独特境遇、条件是一个更为重要的原因。高鸿均等将此归纳为“实质法治社会”，他认为在这样的法治中，虽然也是在一定程度上或常态上依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导；为体现个别公正，法律的一般性与普遍性常常被打破；司法者可以依据法律之上的价值，如经济或政治等，作出变通的裁决；不满足于程序公正，致力于追求实际结果的公正，或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位。[23]而从传统文化来看，中国人秉持实质正义的观念，对事物是非曲直的看法受更多因素的影响，法律在情理法的结构中也处于末端。因此，中国法治实践的困境，与基于形式法治要求的法律文本体系与现实社会实质正义思维的矛盾与张力有关。

在此情境下，各执一端、对形式法治或实质法治的强调、偏执或对立固然不可取；将形式法治与实质法治的要求加以简单混合，提出一种复合型的法治类型也很难操作。中国的法治建设既面临形式上权威性不足的问题，又面临实质上正当性缺失的问题，这两个问题相互关联，在一个变动不居的社会中变得不但复杂而且敏感。中国多年来的法治实践表明，不管法律的制订如何严密、法律的执行如何严格，情理、关系、习惯等内容仍然在实际上发挥着重要的作用。这突出表现在体现了形式法治要求的法律文本体系在运行中却要秉持实质法治的理念时所造成的抵牾与冲突。倘若在法律运行中彻底清理掉情理、人伦等内容，那这样的法律就近乎死法，极其生硬与死板；而如果放任这些因素的存在，则这样的法律就成为了乱法，法治的精神也会被破坏殆尽。明乎此，中国纠纷治理的司法困境也就在情理之中了。

五、讨论：纠纷治理之法“治”结构

对于民间纠纷，形成一个致密的治理谱系至关紧要。而在这个治理手段的“连续统”中，司法治理属于核心和关键一环：由于司法系统具有完备、严谨、规范的技术装置，其对纠纷的处理也更具权威性和终局性。上世纪70年代末以来，官方乃至学界极为重视民间纠纷解决的制度化、规范化模式，企图将纠纷的解决纳入到法制（治）的轨道，从而建立起一种理想的秩序图景，实现法律对纠纷的全盘治理。但国家急速推进的司法中心模式难以适应本土社会实际，甚至事与愿违。随着民间纠纷数量的急剧蹿升，讼累使法院不堪承受，以诉讼为代表的规范性纠纷解决方式的弊端迅速暴露出来，司��中心主义受到质疑，多元化纠纷解决机制获得青睐。

事实上，镶嵌在民事诉讼中的调解制度正不断得到强化，以弥补生硬的审判制度之不足。最高法不断倡导，要努力实现审判“法律效果与社会效果的高度统一”，一些政治理念也被植入到司法所追求的目标中，要求不能机械地适用法律、表面地解决纠纷，而是要重视审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会的和谐，办出让当事人满意、让社会接受和公众认可的案件。但对包括司法调解在内的各种非诉讼手段的运用却是一枚双面刃：一方面，非讼手段着眼于案结事了，可以更好地起到息事宁人、握手言欢的作用，从而实现对人际关系的修复；另一方面，如果片面倚重和解、对“调解率”等指标过于强调，则会造成始料不及的后果——从某种意义上扭曲和解构司法本身。[24]按照现代法治理论，司法权是一种判断权，以固有的方式按照固定的格式来处理社会纷争是其运作的主要特点，这决定了其运行必定是消极、被动、克制的，保持司法独立和对现实生活的超然态度也是其本质属性使然。如果能使纷争的双方捐弃前嫌、化干戈为玉帛则最好不过，但司法的任务主要是对讼争做出是非曲直的判断，维护社会和谐并不是其主要职能。

因此，以司法处理为“正统”，排斥当事人的意思自治，忽视替代性纠纷处理手段的价值和地位固然不可取，而过分强调调解的作用，甚至不惜罔顾事实、扭曲法律，通过解构司法来追求纠纷处理的账面效应则更为有害。在中国人的情理法结构中，尽管人情、天理、国法密不可分，“法”在定分止争中的基础性地位和作用必须明确。法律规则具有简化复杂的社会生活，使之常规化、一般化的功能，遵守规则有助于去除社会交往中的偶然因素，实现安全、稳定的秩序期待，只有人人守法，人人置身、镶嵌于有序的规则网络中，社会才能形成起码的秩序。然而，持续至今的普法中的一个误区就是，法律往往被当作一种工具，一件可以随时拿起的“武器”，实用主义、工具主义的色彩很浓，而无法做到良法与善治、与以公平正义为核心价值理念的法律运行机制和实现机制的结合。在法律不被信仰的情况下，人们即便知法，也未必能做到信法、爱法、护法、尚法。因此，在每个人内心确立法的信仰、价值与尊严就极为重要。

同时，法律并不是冷冰冰的器物。由于法律制度是人的创造物及形成物，其运作必然是一个与人的意识相伴随，受人的精神、心理等影响的过程。“法律并不是一个纯客观的法律文本或文件，而是法律主体赋予其意义的构成物，法律规则不是现实法律制度的核心，构成法的核心的是人们在情感的互动中达成的对法的理解和体验。”[25]伯尔曼认为，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉的献身以及他的信仰。”[26]自然，西方法治也体现出了一种“人文主义”。不过，这与中国传统儒学人文主义有所区别。近代西方的人文主义的基本要素是以个体的自由、独立为基础来建立人的至上地位，以个体的社会归属、角色作用的固定化为条件来构建人的组织机制，这种人文主义是一种分析化的人文主义。而中国传统儒学的人文主义是一种注重对人的妥帖安顿为特征的人情化人文主义。[27]中国是一个人情社会，情理对人的行为支配的力度远在于法之上，且常常与法有冲突。公众对什么是法，如何守法有不同的理解，现实生活中故意违法的仅仅是少数，更多的违法行为与大众的心理、文化和对法律的不同认知有关。

在这种情况下纠纷的司法治理应该更多地具有妥协与包容的特征，在法律与情理之间取得某种平衡。法治原则必须坚持，对争议事实的法律判断、尤其是涉及合法与违法等问题时，它具有指引性的作用；但法律的运作也要减轻其恣意的程度，在奉行法律最小化原则基础上，应当有所为、有所不为，把法律用在“刀刃”上，即对重要权利义务关系的调整上。情理因素是司法治理无法绕过的问题。司法的运作既不能为情理所累、所困，又要让情理为我所用，使得司法的运作不过于死板、机械和僵硬。这需要对作为争议双方情理载体的“关系”因素重新考量：纠纷总是以人为核心，基于人的利益、欲望、情感等而展开，同时人的要素也往往是通过“关系”表现和表达出来的，而“关系”则往往因被正式制度看作是一种消极的非理性的力量被清理而只能发挥负面作用。[28]在中国传统社会中，由于礼法并举、刑教结合，使得人情、伦理、自然等诸多因素渗入法律，社会治理极富弹性。“如果说，风俗习惯主要是通过人们的‘知耻之心’而加以维持，那么，礼则是通过人们的‘敬畏之心’而加以贯彻。”[29]传统的风俗、习惯、惯例、伦理等人际关系调整的原则并不是散乱地发挥作用。今天，需要对这些内容进行识别和整合，以使得反映社会生活要求的因素能够及时而顺畅地进入法律运行之中，形成与法治理念等相并列的多价值体系。在司法运作中要建立一种包容性的治理结构，实现对情理的趋利避害和创造性转化。

面对中国独特的法治环境，以人文精神为指引，激活传统的伦理、文化等内容，从而回到“人”自身，这不但是针对纠纷治理的现实而理性的策略，而且也可能是超越形式与实质法治之争，建立具有中国特色的本土法治样式的必需。

作者单位：上海社会科学院 社会学研究所

* [作者简介]刘正强（1970－），上海社会科学院社会学研究所助理研究员。研究方向：法律社会学、信访与社会治理等。

[①] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版本。

[②] 董磊明等：《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》载《中国社会科学》2008年第5期。

[③] 徐昕：《迈向社会和谐的纠纷解决》，中国检察出版社2008年版本。

[④] 何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版。

[⑤] [美]萨利•安格尔•梅丽著、郭星华等译：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，北京大学出版社2007年版。

[⑥] 法律量是用来说明对法律借用的强度的。在布莱克那里，所谓法律量，是指施加于个人或群体的政府权威的数量。针对被告的每一项法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。见[美]唐．布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版。

[⑦] 诚如清乾隆中期法学家王又槐的议论：“讼之起也，未必尽皆不法之事。乡愚气量褊浅，一草一木，动辄争竞，彼此角胜，负气构怨。始而投之族邻、地保，尚冀排解。若辈果能善于调处，委曲劝导，则心平气和，可无讼矣。乃有调处不当，激而成讼者；亦有地保人等希图分肥，幸灾乐祸，唆使成讼者；又有两造不愿兴词，因旁人扛帮，误听谗言而讼者；更有平素刁健，专以斗讼为能，遇事生风者；或有捕风捉影，平空讦讼者；或有讹诈不遂，故寻衅端者；或因夙积嫌怨，借端泄忿者；或因孤弱可欺，以讼陷害者。此等情事，若不详细察核，一被蒙蔽，则纸上之黑烟一污，而床头之黄金半销，荒农废业，合室惊恐。生灵攸关，可不慎欤！”王又槐：《办案要略》，北京：群众出版社，1987年版第69页。

[⑧] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第3页。

[⑨] 梁治平：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年版，第195页。

[⑩] 范愉：《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，载《法学家》2013年第1期。

[11] 胡旭晟主编：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》（第四章）《民间诉讼意识》，中国人民大学出版社2012年版。

[12] 第三方与纠纷的公开性、公共性程度相关。如徐昕将纠纷解决机制分为公力救济、社会型救济和私力救济三种。徐昕：《论私力救济(法律文化研究文丛) 》，中国政法大学出版社2005年版。

[13] 刘正强：《新乡土社会的事件与文本》，“序”（郭星华），上海社会科学院出版社2012年版。

[14] 苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，91页，上海，上海人民出版社1988年版。

[15] [美]约翰·罗尔斯：《正义论（修订版）》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第105－106页。

[16] 何包钢：《罗尔斯的规范方法论：契约、无知之幕和反思的平衡》。

[17] 陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》2003年第3辑。

[18] 金观涛、刘青峰：《开放中的变迁 再论中国社会超稳定结构》，香港中文大学出版社1993年版，第235-249页。

[19] 高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第729页。

[20] [德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第320页。

[21] 陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，载《清华法学》2003年第3辑。

[22] 高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第783页。

[23] 同上，第97页。

[24] 一些地方法院甚至要求民事案件调解率要达到90%。

[25] 李瑜青：《传统文化与法治：法治中国特色的思考》，载《社会科学辑刊》2011年第1期。

[26] 伯尔曼：《法律与宗教》，上海三联书店1999年版，第28页。

[27] 任剑涛：《道德理想主义与伦理中心主义》，东方出版社，2003年版，第151页。

[28] 新修订的刑诉法不再强迫近亲属作证，是对“大义灭亲”理念的一种撼动。其实“亲亲隐隐”是不惟中国才有的传统，不少国家的法律都有类似的规定，只是程度不同而已。福尔克马尔·格斯纳和尼克拉斯•卢曼曾将纠纷分为与人相关的冲突、与角色和规范相关的冲突。与人相关的冲突建立在紧密的、经常性接触和共同经历的关系上，参与方情感上相互联系，并各自对对方抱有多种多样的和复杂的行为期望。如果在这样的群体内出现冲突，则它往往会超越特定的冲突内容，波及相关方之间的其它互动，最终会对整体关系投下阴影。若冲突内容演变成相关方之间关系的全部，需要解决的不仅是他们之间特定的冲突，而且是他们之间关系的重新定义。与角色和规范相关的冲突则经常发生在匿名的、一次性的关系中，冲突的内容仅涉及有关该社会关系的社会规范。参见[德]托马斯.莱塞尔：《法社会学导论（第4版）》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第256～257页。转引自郭星华、隋嘉滨：《徘徊在情理与法理之间——论试中国法律现代化所面临的困境》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第2期。

[29] 高鸿钧等：《法治：理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第27页。