中国基金会的法人治理结构及其体制创新

李 莉*  陈杰峰*

[内容提要] 基金会良好的治理结构是推进组织能力和公信力建设的关键。对于基金会而言，因为同样存在委托代理关系，所以也同样有自身特点的法人治理结构。基金会的法人治理结构主要包括理事会、监事会、执行机构及其各自的职责和相互关系。在法人治理结构中，厘清所有权、控制权、监督权、管理权“四权”边界及重心所在，明确各自的权利，是实现基金会法人治理结构完善的重要途径。因此，必须通过建立均衡有效的决策机制，提高监事会的法律地位，引入共同治理机制，消解“内部人控制”等，建立起利益相关者、理事会和管理层之间的权力平衡和问责机制，使基金会走向良好的治理。

[关键词]组织治理  基金会  法人结构

在我国，伴随着和谐社会的建设与第三部门的发展，基金会作为一种规范化、专业化和规模化获取和分配慈善资源的社会非营利组织，正在逐步走进人们的视野。根据我国2004年国务院颁布的《基金会管理条例》规定，基金会是指“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照条例的规定成立的非营利法人”。其构成要素包括：（1）设立的目的是为公益事业；（2）系合法的非政府、非营利组织，属免税机构；（3）拥有自己的固定资产为本金，并且妥善经管以达到保值、升值；（4）为合乎条件的申请人或机构提供资助金，或者由自己附设机构实施；（5）由委托人或独立的董事会管理，不受政府和捐赠人的操纵。

基金会作为一个非营利组织，组织治理是其发展建设中面临的核心问题。正如美国著名学者DR Young(1993)指出，“组织的治理已成为非营利组织能否有效运作的首要课题”，并将非营利组织的治理界定为“非营利组织用以设定长期方向并维持组织整合的机制”，[②]就基金会而言，从组织治理的角度考察，可以探寻和理解基金会的宗旨和目标，理解该组织的内部安排和组织成员的参与程度，组织内部的决策过程，以及基金会同其服务对象和其支持者之间的关系等事项。

一、中国基金会法人治理结构概述

法人治理结构(corporate governance structure)最早是西方发达国家在经济学意义上使用的一个经营管理概念，它最初是针对营利组织即公司提出的。而从产生逻辑上看，公司法人治理结构由于是企业所有权与经营权的分离的结果。在企业的经济行为中，由于委托代理关系形成的激励不相容、信息不对称、责任不对等、契约不完备等问题，使西方学者进一步思考如何有效地治理委托代理问题，防止代理人不良行为的影响，由此提出的一个重要方式就是创立分权型的公司法人治理结构，其外在的组织特征就是由股东、股东会、董事会、监事会和经理人员之间形成一种相互制衡的关系，并进而实现股东及企业相关各方的利益。[③]

对应委托代理关系存在的逻辑前提，在第三部门领域内的基金会也同样存在着委托代理关系。一方面，公益资产的所属主体和行使主体不一致。在现代基金会组织里，组织所拥有的捐资资产无论是名义上还是实质上都来源于社会捐赠者权利的让渡。社会捐赠者包括政府、企业或者社会公民，他们作为公益资产的所属主体，在实践活动中不可能全部亲自地参与捐赠与资助活动，于是在理性的指引下共同约定，他们将自身的资产及其处置权让渡和委托给一个中间体即基金会来执行“公益”，目的是通过基金会的活动来实现捐赠者参与社会活动，奉献社会公益的目的。所以，基金会掌握的资产的使用权、收益权以及处分权等都是捐赠者意志的派生物和从属体，其活动需要接受捐赠者的监督和控制。从这一角度上看，社会捐赠者是基金会资产的委托人，而基金会在其中扮演着代理者的角色。本质上基金会的活动就是“所属主体”与“行使主体”之间的授权与约定，是一种社会契约。另一方面，基金会存在自利性。理论上看基金会作为志愿组织，是社会公共利益的代表。但我们不能忽略作为代理人的基金会同样是由现实中具体的个人组成的，而不是由观念中的抽象的个人所构成，基金会的工作人员类似于企业中的经理人员和员工，掌握并经营管理着公益资产，扮演具体代理人的角色。由于两权分离的客观存在，再加之市场经济条件下普遍存在的信息非对称问题，以及基金会中工作人员是追求个人效用最大化的经济人和理性人的假定，从而必然地具有自利性的利益驱动。因此，基金会同企业一样存在委托代理问题，同样也需要通过建立法人治理结构来解决其治理问题。

实际上，伴随着国家对基金会的关注和规范化管理，基金会也在逐步建立自己的法人治理结构，最显著的表现就是在中国2004年颁布的《基金会管理条例》中，对基金会的组织结构实行的新的规定，明确指出基金会的法人治理结构，主要包括理事会、监事会、执行机构及其各自的职责和相互关系：

1.理事会及其职权。理事会是基金会受社会捐赠者委托，实现公益资产和公共责任的代言人，也是基金会的最高决策机构。一个人员构成合理、权利义务明确、运行民主规范、监督机制健全的理事会对于基金会的使命、资源、监管以及对外沟通负有全部的责任，它是基金会诚信并且透明的标志。中国基金会之所以采用理事会的决策机制，是因为迄今世界范围的经验证明，这样一套机制可以使基金会的治理制度化、社会化和民主化。

2.监事会及其特点。面对基金会的公益资产，监事会主要是代表受益人的利益对受托的资产进行监督，发现受托人违背受托目的处理资产或者受益人的利益受到损害时，有权为受益人的利益实施制约行为。因此，监事会在约束机构的自律方面扮演着比资助者和第三方更加批评性的角色。中国《基金会管理条例》规定，监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况，有权列席理事会，向理事会提出质询和建议，并向政府监管部门反映情况。

3.执行机构及其职责。主要包括秘书长及直接指导的工作部门。基金会的秘书长是组织中的一个核心人物，他是由理事会选定的专职人员，对理事会负责，同时承担具体工作的执行责任,包括开展项目活动的决策和管理权、理事会决议执行实施权、内部组织机构设置方案拟定权、基本管理制度与规章制定权、重要工作人员的人事权等方面具有极大的发言权和处理权，也是实现公益资产处置权的代理人之一。按照《基金会工作规则》，100万元以上基金的运作和5万元以上的支出，都是由秘书长办公会议决定，由此可以看出，秘书长在组织发展中承担着重要的责任。

二、中国基金会法人治理结构的现实缺陷

1、理事会决策职能的“空置”

从一定意义上来说，基金会的治理就是理事会为组织采取正确有效的集体行动。然而，现实是法律或组织在运作中并没有赋予理事会必然的代表权和具体的委托授权及责任。相对于监事会和秘书长，理事会的职权相当广泛，但是实际效果却备受质疑。在中国，许多学者通过实证调研发现：事实上，理事会并不主要发挥决策和领导的职能，而主要发挥的职能是审核和批准，以及监督与评估工作计划及其执行情况。另外，理事会最为有效的职能，是对外联络和争取资源，以及建立社会网络的职能。组织的真正决策者往往是少数几位常务理事、执行理事或秘书长。综合来看，中国基金会理事会决策权的“空置”并不是单方面的，而是在目前的法律框架下，受到了来自业务主管部门、理事和执行机构的三方面限制。

首先，从管理体制上来说，中国目前对基金会的管理主要由民政部门负责统一登记注册，在管理上实行“登记管理机关”（即各级民政部门）和“业务主管单位”双重审核、双重负责、双重监管的原则。有了业务主管单位，就存在着理事会的决策地位和主管部门的管理的冲突，特别是一些具有官办背景的基金会，在早期组织的重大决策基本上都是由业务主管部门的领导决定的。其次，从理事会成员组成来说，庞大的理事数量和理事会规模，也使得理事会很难形成有效的治理决策能力。《条例》在第20条明确规定，基金会理事成员数必须限定在5至25人。然而目前有很多基金会，尤其是公募基金会，其理事会成员数远远超过了25人，其中，中国儿童少年基金会理事成员数是226人，宋庆龄基金会理事成员有200多人，中国青基会理事会人数最多时也超过了200人。有学者指出：“官方人士担任基金会领导对募捐渠道起到国家公信力保障的作用；而一些著名艺术家可以为捐款动员发挥宣传性功效；而更重要的，通过理事身份吸引一些企业界人事入会，将为基金会直接开辟广阔的财源。”[④]由于理事人数众多而且分散在全国各地，召开一次理事会并不容易，实际上，很多理事会大致都是每次换届的时候才召开，也就是说差不多4年一次。而一个庞大的理事机构，也造成许多的流弊：由于每个理事都具有建议权和表决权，使得理事大会经常流于闲谈的形式；就某项事务进行决策，往往难以取得统一意见，理事会根本无法真正议事和决策。再次，从执行层来看，它们与理事会之间的冲突也使得理事会的作用形同虚设。由于理事会成员的主体是不领薪的志愿人员，他们只参加一年一度甚至几年一次的理事会议，对机构的报告进行审议和表决，但对机构的日常运作不甚了解甚至了解很少，机构的运作主要在于执行层。很多基金会在长期的实践中甚至形成了以秘书长为执行层核心的决策执行机制，由于秘书长直接掌握着机构的运营，资源的管理，人员的调度，有很大的操控权，而理事会的独立性本来就有缺陷，就更存在被架空的危险。

在这里，“制度同构”能较好地解释理事会职能的缺位以及它与业务主管部门、执行机构之间的特殊行为。新制度主义理论指出，组织的常规行为是由制度环境形塑的。合法性是理事会遵守约定俗成的最佳实践的主要原因，制度压力具有影响理事会的结构和过程的潜力。要被认为是合法的，组织就得接受符合社会习俗的规范、价值观、信念和期待，即使这些社会压力也许妨碍组织绩效的效率。[⑤]基金会的理事会的决策权被业务主管部门主导，或者理事会的决策被执行层代替，不是因为有充分证据表明这是一种有效的组织方式，而是因为被认为是组织理事会工作的适当方式。对基金会的理事会来说，不与制度期待一致可能对组织合法性带来严重影响，它可能最终导致组织丧失免税地位，或非自愿解散。

2、监事会的“虚位”状态

按照章程规定，监事会的职责主要是对理事会和执行高层的违法乱纪行为进行监督约束，但实践中，监事会的职权既不全面，也难以落实，大部分基金会的监事自身也是一个代理人，使监事会常常处于一种“虚位”状态，没有发挥应用的作用。[⑥]一是对监事会成员的任命不规范。一般来说，基金会的监事由捐赠人、业务主管单位和登记管理机关选派，而中国很多基金会的监事会成员与董事会或者秘书长间有着千丝万缕的联系，甚至监事会人员的组成还要征求董事会成员或秘书长的意见，这样董事会或秘书长会间接地控制着监事会，使监事会无法发挥其监督作用。二是监事会成员素质偏低，许多基金会的监事会成员多为党政干部，无法律方面的人士，财务、专业技术人才更少。由于不熟悉组织的项目运作和财务管理，水平远远低于管理层，当然也就无法实现对管理人员的有效监督。三是监事会获取信息的不对称性。监事会不具有获得信息的明确途径，因而不可能获取进行监督的有效充分信息，也就不能有效行使其监督职能。四是监事会监事的利益同组织内部人的利益是一致的。监事会所需经费受理事会控制，监督所需费用难以保障，因此期望其切实行使监督权力很是勉为其难。

3、“内部人”控制

根据“纯公益人”假设，基金会组织及其成员应是理性地追求公共利益最大化的行动者。他们提供公益物品的动机是实现最大的社会价值，所以他是不求物质利益的回报的。但由于制度的缺失和决策权的控制，在基金会的治理中也会形成“内部人”控制的现象。[⑦]基金会组织中的“内部人”或者有可能是具有经理角色的秘书长，或者是具有决策职能的理事长或者常务理事长，或者是他们之间的联合。基金会的“内部人控制”对组织的问责机制产生很大的影响。由于基金会存在着先天的“所有者”缺位，它不能有效抑制内部人操纵组织管理权和资金使用权，使其形成的机会主义行为既不可避免，又无法约束。同时由于内部人作为代理人和委托人具有不同的目标函数，在利益驱动，信息不对称、激励不相容等现象存在的前提下，内部人能经过精心的策划与合谋，利用掌握的组织的控制权和信息的不对称，一方面以法人组织的名义，通过劝募、投资来募集社会财富；另一方面通过关联交易转移利润，甚至转移组织资产利用来谋取自身利益，以追求个人效用最大化而损害委托人和其他利益相关者的利益。[⑧]著名的事件就是“中国妈妈”胡曼莉，利用“ 丽江妈妈联谊会”的法定代表人身份，盗用慈善组织的名义为自身谋私利，最终落得被告上法庭。[⑨]

三、中国基金会治理结构的完善

从以上分析可以看出，在法人治理结构中，其权利制衡关系一般由所有权、控制权、监督权、管理权所构成。所有权的问题主要是所有者缺位或者越位的问题。实现所有者与管理者分离，是设计法人治理结构首先需要解决的问题；控制权的关键在于决策层对管理层的有效制衡；监督权的重点对管理层实行有效监督；管理权的内涵是管理层确定并实现组织目标的行为。厘清“四权”边界及重心所在，明确各自的权利，是实现基金会法人治理结构进一步完善的重要途径。

1、建立均衡有效的决策机制

中国《基金会管理条例》对理事会功能定位的初衷是行使战略决策权，因此理事会应该是一个公共利益的表达者，而不是一个公平秩序的表面协调者。[⑩]在国外，Nason曾经以基金会为对象，依照组织规模及权力分配状况，将理事会的治理形态归纳为捐助者模式、管理者模式、执行长模式、总裁模式。[11]在中国社会和政治结构的影响下，实证分析理事会的治理型态，应是一种权力互动的过程。理事会既要确立核心地位，进行独立决策，又要尊重业务主管部门的监管；既要责成执行层担负起组织运作的职责，赋予充分的管理权力，又要防止绝对控制权的丧失。这样，才能保证组织有效地、合法地达成自己的目标。而业务主管部门要认真履行指导、监督的职责，又不能伤害干预理事会的决策权、执行层的管理权。执行层要切实贯彻理事会确定的机构使命，创造性地开展业务活动，对理事会负责，同时要与主管部门保持良好的沟通，接受指导和监督。

在此基础上，理事会与秘书长之间的权力制衡关系更为突出。理事会与秘书长之间的决策主导权可能因各种因素的影响，形成互为消长的连续性“谱系”，有时由理事会集体决定，有时又是秘书长个人掌握大权，因此其彼此间便衍生为相当复杂的情形。以Taylor、land和Houle等为代表的学者提出了“可替换模式”和“共享式治理”两种治理权配置模型。“可替换模式”认为，过去董事会的职责与工作主要是负责聆听、学习、批示与监督日常运作，而今董事会与执行长必须共同发现问题、互相商定议程、一同制定政策和实现政策。而“共享式治理”模式认为董事会与执行长是一种可靠的合作关系，在组织中谁都不能单独决定或否定一项活动。除了决策的制定外，董事会成员也必须扮演一些具体事务的执行功能，诸如筹款、批准大宗购买、为项目履行志愿服务，而执行长应在决策制定中起到重要作用。[12]我们认为，不管是何种模式，其关键在于目的清晰，明确董事会与执行长各自的角色，为了使命的达成而努力，与此同时必须对各自的行为负责。

另外，在理事会组成内部，也要加强理事会理事的专业化和诚信责任，以解决“董事不懂事”的问题。[13]法律应当明确和细化理事的职责，以保证理事了解自己的权能，通过合适的努力来完成自己的义务，也可保护勤勉任职的理事。中国需要进一步修订和完善《基金会管理条例》，在赋予理事会更多具体责任的同时，强调和细化理事的诚信责任。

2、提高监事会的法律地位，扩大监事会的职权

目前中国监事会制度之所以软弱，主要是未解决好监事会地位的独立性和监事会的权力刚性。因此，我们认为：一是完善关于监事会组成规则的规定，引入独立监事。在公司监事会中设立独立监事首创于日本，是借鉴美国的独立董事所为。其目的在于使监事能摆脱公司大股东和董事会对监事会的不当控制，增强监事会的客观性和独立性。在目前中国基金会中的监事大多来自组织内部的情况下，中国宜引进独立监事制度，让组织外部专业人士发挥其专业特长，有效地履行监督职责。[14]二是确立监事资格认定制度，以立法形式规定监事任职的积极条件和消极条件。监事会的人员和组成，应当保证监事会具有足够的经验、能力和专业背景，以独立有效地行使对公司财务的监督和对管理者履行职务行为的监督。监事必须具有财务、会计、审计、法律等方面的专业知识和工作经验，具有保护组织资产的利益相关者利益的能力。三是在条件成熟的情形下扩大其职权范围，例如业务拘束权和单独诉权。业务拘束权是德国公司法赋予监事会的一项重要权力。该条规定，业务领导的各项措施，不能交给监事会承担。但是董事会也不可恣意妄为，不受监事会任何控制而绝对自由地行使业务执行权。该法允许公司章程或监事会决定某些特定事项只有在取得监事会同意后方可进行。[15]中国在对基金会的立法中也可以赋予监事会这一权力，使监事会能加强对理事会及执行机构的业务活动进行监督。监事会的单独诉权是指监事会在理事会或理事长为自己利益而与组织交易或侵犯组织资产和利益时，监事会可以组织名义对其提起诉讼。

3、引入共同治理机制，消解“内部人控制”

基金会组织“内部人控制”现象严重的主要原因是理事会、秘书处和监事会内部化导致合谋，组织的管理层在长期博弈中形成利益共同体，由内部的制衡转变为外部利益相关者和内部管理者之间的利益博弈，“内部人”利用自身的信息优势以及所有者缺位形成的“监督惰性”在博弈中侵占公益资产，损害公共利益。[16]为解决这一问题，首先需要引进外部治理，即为确保公益资产的不受损失和利益相关者的利益，增加资产捐赠者和利益相关者的监督形式，弥补“所有者缺位”缺陷。例如可考虑设立“公益资产代表诉讼制度”，由社会上的公益资产捐赠者代表、政府有关监督机构代表以及基金会行业联会性质的代表，行使对公益资产的知情权、建议权和质询权，为加强基金会内部监控提供新的途径。当内部人合谋时，代表者可以对组织行使诉权，追究内部人的侵权责任或罢免内部人的职权。其次是要改变事实上存在的一元化管理决策体制，科学地配置组织的控制权，确保分权制衡的有效性，这是克服内部人控制的有效措施。基金会的理事会成员与执行机构人员不能过分重合，以确保理事会以公共利益为取向主持组织的经营和决策，理事长或者常务理事长与秘书长不能一人兼任，以确保理事会对执行层的有效监督。理事长与秘书长在组织治理结构上是权力制衡的两个极，拥有不同的权力，承担不同的责任。理事长对组织的战略决策的成败承担相应责任，秘书长对理事会负责，因完成理事会的目标与否而承担相应的责任。另外还可以对组织内部的代理人设计一种充分的竞争机制，让人们通过平等竞争而成为代理人。长期以来，中国采取以身份标签为特征的人才进入壁垒，既影响了优秀代理人才参与公益事业管理，也阻隔了外部竞争对管理人员的压力，造成了代理人职务终身制。而市场竞争的压力，使代理人必须努力运用委托的权力为公共利益服务，从而杜绝受委托的权力被滥用、错用，这也是从程序上解决内部人控制的措施之一。

总之，在相当长的时间里，基金会的治理结构面临着所有权、控制权、监督权、管理权之间多头复杂的动态博弈。如何处理相互之间的微妙关系，扮演好自己的角色，建立起利益相关者、理事会和管理层之间的权力平衡和问责机制，是基金会走向良好治理的关键。

发表于《广西经济管理干部学院学报》2009年第4期