方法自觉和中国法学品质之提升

——关于法学方法问题的一点体会

张志铭

(本文根据2006年12月14日晚在对外经济贸易大学的讲座的速记整理而成)

王军：我们现在开始，今天我们非常荣幸的请到了我们国家法学界的著名教授，人大法学院的教授张志铭老师，我们对他的到来表示热烈的欢迎！张教授今天讲座的题目是《方法自觉和中国法学品质的提升》，他是我们计划进行的一系列关于法律方法论的讲座的第一场，我们陆续将进行法律方法论的讲座6到7场，从不同的角度。张老师是第一个，给我们的讲座开了一个头，下面我们就请张老师进行讲座。在此之前略微介绍一下，经贸大学有一个特点就是我们学校的老师有各个学校的背景，张老师在北大读本科和硕士，在中国社科院读博士，也工作了多年，具有非常丰富的背景，也使得视野非常宽。在座的同学有本科生、硕士生、博士生，也是来自不同的背景，今天的活动是由中国法学会国际经济法研究会下属的国际经济法网站和我们对外经济贸易大学法学院的博士论坛，还有对外经贸大学法学院的网站联合搞的节目。之后两个网站也会对张老师进行非常简短的采访。我们再次欢迎张老师！

张志铭：非常感谢王军院长，感谢陈卫东老师，李俊老师、王英老师对我这个讲座做的非常精心的安排。正如王军院长说的，我的经历确实比较复杂，北大读本科、研究生之后到中国社会科学院工作，最初在《中国社会科学》杂志社做专业编辑，一做就是九年。这是一份特别适合老人做的职业，对于一个刚出校门的年轻学生来说，无疑加快了成熟的进程。 法律界做编辑的很多，但是做专业编辑吃编辑饭的可能就不多了。之后从杂志社调到法学研究所做了近十年的研究工作，然后调出社科院系统，到国家检察官学院做了一年多的副院长。接着就去了中国人民大学法学院。频繁的调换职业在中国不是太多见，尽管丰富了人生阅历，但在我上小学的儿子看来，这是他们老师所说的严重不适应社会。为此，他曾郑重其事地告诫我要注意这个问题。

好了，言归正传，大家看我今天讲座的题目。正题目有点时髦，“方法自觉和中国法学品质之提升”。口气比较大，大有指点江山、为大家指点迷津的气派。只是今天不是很巧，大家可能已经感觉到我说话有点瓮声瓮气，有点感冒。没有讲我心里就有点发虚，这个题目比较复杂，即使最后我尽了九牛二虎之力，拿出浑身的本事，可能在你们听来还是“不通”，气息“不通”，话题阐述得也不通。尽管这样，我还是想尽我微薄的学力来阐释这样一个宏大的话题。有鉴于此，我也低调地加了一个副标题，即“关于法学方法问题的一点体会”。大家可能已经注意到，最近法学界有很多学者在讨论“中国法学向何处去”的问题。他们觉得此前中国法学可能出了一些问题，可能是方向性的问题。我不敢在这样的高度谈论法学方法问题，只是就自己在人大法学院开课过程中形成的一些想法，谈点体会。而且这丁点体会能不能给大家一些启发，还真不敢说。如果真是这样，陈老师也不要觉得太失望，开门没有见山，见到一个糊涂蛋，权当为你主持的这个系列的讲座做一个铺垫吧。

我今天主要想讲几个方面的内容：首先是讲一讲法学方法的重要性；接着谈谈国内法学研究中的“法学方法热”，做一点分析和介绍；第三方面我想就目前国内法学方法研究的现状做一点阶段性的盖棺论定式的评论；第四我想就如何把握法学方法这一问题，在理论层面上做一点深刻的反思，再接着就是从操作的层面上谈谈如何进行法学方法上的选择和创新问题。不仅讲大道理，也谈一点法学方法操作方面的看法。最后我会做一个简单的小结。我的时间是一个半小时，最后留出半个小时，希望大家多批评。

顺带说说，我的ppt是临时做的，由于我的电脑程序的版本有点老，做得不是太好。不过也算是刻意的，大家可以看到背景中有一把开着的锁，不仅有锁，还有钥匙。方法就是开启复杂法律现象或法律问题的钥匙。

下面先讲法学方法的重要性。这个话题在这么宝贵的时间里，不宜过于铺陈，我想把我的思路简单的给大家做一个交待。首先我想指出方法的重要性。方法简单的讲是为达致一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。方法对于做任何事情都是至关重要的。讲到这个问题的时候，我想人们都会不约而同地引用我们先人的一个说法，“公欲善其事，必先利其器”。毛主席说得更加透彻，他老人家以过河和过河的手段做比方，他说，我们的目的就是要过河，但是如何过河呢？就要解决过河的工具问题。要搭桥，要轮渡，要选择最佳的地方。讲过河的方法，首先目的是很重要的，就是我们要做什么事情，没有问题，没有目的，是无所谓方法的。毛主席是以这样一个比喻来讲革命要成功革命的方法和手段很重要。用我们学理上的词汇来讲，就是一个工具理性的问题。在中国我们比较强调价值理性，我们很注重实质意义上的目的、目标，目标的正当性，但是我们不太注意用什么样的方法、手段来达到目标，而实际上方法问题上也有一个理性的问题，也有一个合理性的问题。只有在关注目的的同时，兼顾达到目的的手段，才能整合理想和现实。这是在一般意义上讲的。法治是一个目标，但是在中国社会中如何达致法治，我觉得肯定有不同于西方社会的特点。关注在中国社会语境下达致法治的路径、手段，你才能真正把理想和目标相结合，成就理想的现实主义。中国选择了法治，但是如何达到法治我们关注的并不是那么多。其实方法对我们做任何事情都是特别重要的。

其次我想强调方法对于一个学科的建设的重要性。我以为，方法对于一个学科的重要性，就犹如自我意识对于一个人的人格形成的重要性一样。没有人格还是人吗？至少不是成熟的人。言下之意，在方法上没有建树和自己的独特性，一个独立的学科就很难形成。关于研究方法对于一个学科的重要性，有一个说法，即整个科学或学科的统一仅仅在于方法而不在于材料。学科的自主性主要体现在独特的研究对象和针对性的研究方法，并且与一定的知识群体和知识传统相伴随。这是我自己的体会。如果法学要要成为一个自主的学科，它的对象是独特的，对对象的研究方法也应该是针对性的，另外它还要形成一定的知识群体，还要有自己的知识传统。明确的方法意识是学科成熟的表现。以往我们对方法不够重视，对研究对象和问题的特性缺乏一种真正的方法上的注意，尤其是人文学科。法学到底是一门什么性质的学科，法学是不是科学，人文学科是不是科学，这方面的问题我们原来很少去反思。

接着我要指出法学方法对于法学发达的重要性。对此我想引用台湾的杨仁寿先生在其《法学方法论》一书的序言中的一段话，来加以说明。杨先生首先指出：“明末清初，西学东渐，医学、工程学与法学相继发轫，起点相若。顾70余年来，医学、工程学早自“医生”、“工匠”阶段起飞，进步一日千里；独法学犹邯郸学步，笼罩在概念阴影之下，良堪浩叹。”他紧接着分析说：“推其原因，固有多端。然最主要者，厥习法者多不知法学方法为何所至。夫工无利器，将何以善其事？此固不待智者而后知也。”杨先生的分析用来关照中国大陆几十年的法学发展，也非常贴切中肯。法学不发展更主要的原因的当然是制度环境的原因，但从近十多年的法学发展看，方法方面的不讲究也不能说没有关系。

讲了前面三点之后，我想提出自己的看法，也是今晚讲座的主体，即中国法学发展到现在这个阶段，确实需要通过法学方法上的自觉来拉升整个法学品质。我们可以简单地回顾一下，我们的法学发展经过了一个过程，在1978年后的很长一个时期，我们都是在数量规模上聚“人气”，最初没有什么文章和书可读，写学位论文也列不出什么参考书，也写不出什么象样的学术文章。不像现在法学文章铺天盖地，法学成了显学，人财两旺。人气聚足了以后，慢慢地就开始注意质量了。关注质量，我称之为聚“精气”，这里有一个过程。比如最早有学者提出法学的“食物槽”问题，认为法学是一个学科，法学研究是专业群体的活，是他们吃饭的“食物槽”，非此道中之人，是不能直接到这个槽里吃饭的。要注意并改变谁都来吃一口的现象，建立法学自己的食物槽。之后法学界开始探讨学术自主性问题。这在中国是一个背景特别宏大的问题，学术是自由的吗？学术是自主的吗？学术研究是不是受到太多的外在干预？长官意志，环境压力？学术没有自主性，学者不能自己当自己的家，就不可能有像样的学科。随后学界又讨论学术的规范化问题，提出写文章不能仅仅讲自己的看法，还要有引证，有出处，要有文献基础，引注项目还要全，诸如此类，不一而足。不过，直到现在为止，我们讲学术规范化更多的还是在形式意义上，在表象意义上，真正在实质意义上讲学术规范化，可能我们思考还不多。比如说，现在的文章注释是多了，但是在注释中引什么，引证谁的，不引证谁的，引证哪些文献，不引证哪些文献，这个是有讲究的。注释不仅要有，而且注释的品质很重要。你引的这些文献是不是这个问题上有影响的文献，直接表明你是否有资格谈论此问题。如何在实质意义上认识和实践中国法学的规范化，涉及到中国法学在发展上如何聚精气神的问题。说法学是显学，我们很高兴，但也不高兴，因为这里的显学子显在很大程度上就是热闹，人多势众嗓门大，在品质质量上还是有比较大的问题。

从方法的角度谈论中国法学品质的提升，还涉及整个法学从价值的宣示到价值的实现的重心转变问题。这些年来法学研究比较强调问题意识，写一篇文章，出一本书，到底你针对的是什么问题，这些我想都涉及到方法问题，需要通过方法的自觉来实现。

法学方法对于法学的发展意义重大，目前在方法方面的研究情况又如何呢，这是我今天要讲的第二个问题。从近些年的情况看，我用了一个标题，叫“人皆曰方法：法学研究中的方法热”。搞法律研究和教学的都把法学方法或法律方法挂在嘴上。举几个现象。一是各法学院纷纷开设法学方法方面的课程，有条件的要开，没有条件创造条件也要开。尽管课开了，但课程的内容和体系并不确定，多数是多个老师拼凑起来讲，多为各自的研究心得，系统性较差。二是在硕士尤其是博士论文的写作中，研究方法成为基本构件。翻开硕士博士的论文，在导论里很少有不讲本文的研究方法的，在论文答辩时，也时常会提方法方面的问题。这其中有比较好的，但多数是不成功的。现在经常看到的现象是，引一点国外的法条、案例，就叫运用了比较的方法，用了一两个统计数字就叫做运用了实证的方法，提及一点历史文献就叫运用了历史的方法。方法罗列多了，实际上等于没有方法。

对于法学研究中的方法热，比较早的要提及法文化研究，把法律作为一种文化现象。接着是二十世纪九十年代中开始的法社会学研究，觉得搞法制建设和法学研究，光谈历史文化不行，光介绍国外也不行，还必须要关注中国的实践，在内外古今之间实现创造性的结合和转换。中国社会太特殊了，东方社会和西方社会就如同阴和阳、柔与刚，有很大的不同，必须在制度建设上予以关照，要处理好普遍性和特殊性的关系。到了今天，方法热就更加明显了。有很多的学者、著作、文章都是明确地以法律方法来标识自己，可以称之为以法律方法相标识的方法热。这种方法热最初是在上世纪90年代中，从对法律适用和法律解释问题的研究起步，标志着中国的法学方法研究真正开始关注法律实践，关注法律领域的特点，在更宏大意义上则是关注近现代法治在实践过程中面临的一些独特的问题。在这个时候，法学方法研究已经显露出某种独特的问题意识，及相关的研究定位，这同原来的那种泛泛的关于法学研究方法的认识是不一样的，是基于对法律领域特点的关注，在技术层面、专业层面上对法学方法问题的展开。在这方面，目前有很多的作品和人物，包括台湾学者的作品，以及许多翻译进来的著作。

顺带提示一下，眼下以法学或法律方法标识自己的方法研究，主要有两个分支：一个是注重技术方面的法律方法研究，最近的聚焦点是对法律论证理论的研究；另一个是注重人文社会科学方法在法学领域渗透的研究，这也是很重要的。法学方法问题现在确实引起了普遍的关注。

那么，目前国内法学方法研究的现状，又当做何评价呢？对于这个问题，我的看法评价是，尽管关于法学方法的研究已经热了多年，也出了不少成果，搞了诸多活动，但就总体而言，还不能评价太高，。叫方法觉醒比较合适，离方法觉悟还有较大的差距，还需要假以时日。现在大家的确都意识到法学方法或法律方法的重要性，喜欢谈论方法问题，但经常呈现出来的是“方法秀”，方法上的“摆地摊”，谈到方法，往往觉得越多越好，五彩缤纷，像作秀一样，缺乏方法选择，因而说了半天还是不知道用的是什么方法。其实方法是相对于目标的实现而言的，没有目标，没有对问题的洞察，没有对法学学科性质的洞察，就无所谓方法。在问题、学科和方法这三者之间的贯通上，在方法选择的问题上，现在在认识上还是比较初步的。国内法理学教科书很多，我最近统计了一下，约有200种，讲到法学方法，基本上都是罗列而已，诸如实证方法、历史方法、语义方法、逻辑方法，等等，甲乙丙丁摆地摊，至于方法的问题针对，法学的学科性质，是人文学科，还是社会科学，涉及很少。所以说现在国内法学界在方法问题上的确觉醒了，也取得了可喜的成就，只是还不能说觉悟了，不能认为有方法上的自觉。

下面我想就如何把握法学方法，先就理论上面临的问题做一点反思。一个是从法学实践性的角度做一个反思，这里有两个概念，即法学方法和法律方法。尽管以往和现如今我们讲的都是“法学方法”，但是更多的人已经越来越意识到“法学方法”这个表述有问题，比较倾向于用“法律方法”。从法学方法到法律方法，显然是从法学的实践品质所做的一种思考。这里直接涉及到法学到底研究什么，为何研究的问题。现在国内法学理论对法律现象的把握是全方位、多层次、无所不包的：域内域外、现实历史皆要包罗，价值层面、规范层面、事实层面全方位展开。一国一个时期的法学究竟以什么为研究对象，为研究的重心，这是一个比较复杂的问题。有一种很鲜明的说法，用拉伦兹的话说就是，法学是以特定时期特定国家的实在法为研究对象的学问。法学是研究实在法制度的，以对实在法的尊崇信奉为前提。我们这里的情况相反，立法机关今天通过一个法律，明天社会上学术界就有很多的批判文章出来。有些法学专家很是气愤，说法律只有被信仰才能有权威，才能发挥作用，法律之治才有可能实现。不信仰法律，法律怎么能有权威，怎么能真正起作用呢。这的确是一个很大的问题。有一个判断是不错的：如果一个国家是法治国家，如果一个社会的法治化程度很高，那么必然是在很多的问题的解决上，人们会把自己的思维终结在国家实在法的层面上，不会更深的开掘。不过，法理学上有“恶法非法”还是“恶法亦法”之争，当下中国也有“立法为非”的问题，在社会转型很多大的问题还没有定论的情况下，作为一个法律人，仅仅把自己的思维停留在实在法层面，可能是远远不够的。只是应该认识到，如果一个国家奉行善治，在政制和法律实践上磨合良好，那么实在法必将会得到越来越多的遵从和尊重，法律的实施问题也将成为整个法学的核心问题。在此时候，整个法学的实践品质也会凸显出来，法学方法将聚焦到以实在法适用、以法律实践为聚焦点的法律方法上来。法学方法将关注法治所面临的问题，关注法治的内在逻辑在现实生活中如何得以体现，对法学方法研究的题域范围也将得以清晰。

我们此前翻译或引入的著作，包括台湾学者、日本学者、英美学者和大陆法国家的学者关于法学方法的作品，所讲的法学方法基本上都是指法律方法，不是法学研究的方法而是法律解释、法律推理、法律论证等与法律适用密切相关的方法。我以为，甚至只有在这样一种意义上，法学方法才能作为一个学科在法学的体系中得以确立和发展。而我们原来讲的法学方法实际上由于它在任何学科里都可以存在，没有什么个性和独特的问题意识，所以学科地位就无法确定。以法律方法为界定的法学方法，关心的是法律规则（或法源）以及法律规则在生活中的付诸实施，从而达到法治的状态。其中的问题是，法律规则可靠吗？如果法律规则不可靠，那么法官是按照规则还是按照自己的自由意志（甚至恣意）裁判案件？如果司法裁判是恣意妄为的，我为什么要遵从裁判结果呢？法律是以语词表达的，任何语词都有一个所谓的“空缺结构”的问题，有一个清晰的核心，和一个不那么清晰的边缘。如何在法律“边缘”地带，在各种法律和事实“疑难问题”上既借重法官的自由裁量行为，又防止其可能出现的恣意和武断问题，使法律具有正当性，法治的基础不被动摇；更进一步说，如何在法律的客观性和确定性被质疑的情况下，通过程序或方法上的“工具理性”来解决问题，我觉得这是整个法学或法律方法的内在张力所在。没有这种张力，就没有近现代的法学方法研究。现在之所以存在法学方法在对象内容上的“盲目飞行”、自由飞翔的问题，存在着法学方法上枝枝蔓蔓现象，诸如法学研究方法、法律适用方法、立法方法、法学教学方法，甚至法律学习方法，都被一些学者和开课老师归入法学方法涉及的内容，就是因为对上述内在张力缺乏认识，不知道支撑法学方法作为一门学科、一个领域的基础是什么。这就犹如在日常生活中的交往，对一件事真正有把握的人话是很少的，一针见血，点到为止。没有把握的人才会采取“广种薄收”的机会主义态度。

从理论反思的层面谈论如何把握法学方法的问题，还要涉及法学的学科性质。法学是科学吗？这就是法学的科学性问题。学科是一个系统，法学是其中之一，学科方法也是一个系统，其中包括法学方法。需要深刻反思的问题是，法学的科学性及其与法学方法的关系。中国自五四运动以来尊崇德先生、赛先生，凡民主的东西，科学的东西，都是好东西，处处都以民主、科学相标榜。所有知识性的东西都要打上科学的标签，学科体系被归结为科学的系统，学科方法体系被认定为科学的方法体系，法学被认为是科学系统中的一种，是法律科学，法学方法被认为是科学方法体系中的一类，是法律科学的方法。对此，一些叫真的学者提出了问题：法学是科学吗？到国外大学考察法学教育，发现法学经常被归于人文学科，甚至把法学作为社会科学，还成为比较时尚的观点。很多人已经注意到，法学与自然科学，甚至与各种社会科学是有很大不同的，法律是调控指引社会生活秩序的建构的，法学特别关注人的精神方面，关注人类的价值偏好，情感世界，而这个领域，经常不是科学的，客观确定的。“情人眼里出西施”，“法律是面包之学”，很多人学法律的第一冲动就是更好的实现“为稻粱谋”。作为法学方法的学科定位和体系构建的前提，有必要很好地反思一下法学是不是科学的问题。

法学史上早就有人提出“超越比利牛斯山”的问题，不能在山的一边是一套规则，在山的另一边是另一套规则。法律具有普适性吗，如果没有，以法律为对象的法学还是不是科学？在这方面需要反思很多东西。在中国，不仅是法学，甚至整个社会科学、整个学科建设都应该很好地反思学科的科学性问题，回答什么是科学的问题。

就狭义的理解而言，科学一般是指自然科学。科学还被用来指各种运用经验方法的研究。此外，科学还在最为宽泛的意义上用来指一切具有理性特征的研究，只要不是“封建迷信”就是科学。大家注意，科学一旦在这样一种宽泛的意义上被运用，就彻底泛化了。只要不是半夜起来梦游，看一件衣服漂亮，爱听一个人说话，都可能是理性的，都可能成为科学的对象，获得科学的认识。在这样宽泛的科学概念下，法学也无法存在于科学之外。科学的概念不仅被泛化，而且也获得了没有限制的尊崇，只要是科学的就是正确的，就是有用的，就是善的。而事实上，科学的并不一定意味着正确，原来讲科学意味着可以证实，现在讲的则是可以证伪，不能证伪，不知道边界在何处的“放之四海而皆准”的东西不是科学。科学也不一定意味着有用，许多科学发现仅仅是垃圾。不仅如此，科学也不代表着善，许多科学发现甚至已经或者可能给人类带来灾难性的后果。科学昌盛导致人类文明的进步还是沦落，这已经是一个老话题了。克隆技术是有用的，但在目前的人类制度文明和社会生活秩序中，能不加限制地运用吗，能够当然地致善吗。只有很好地反思人们以往对科学概念的认识，厘定科学的概念，并排除其中一些似是而非的“科学迷信”，我们才有可能进一步反思法学是否是科学的问题。如果科学是那么完美无缺的自在自为的概念，法学沾不上科学的边是法学的耻辱，如果不是这样，在法学是不是科学的问题上，就可以超脱一点，大可不必那么紧张。这是一个简单的道理。原以为科学的就是正确的、有用的，就是好的，法学就不能不把自己标榜成科学的。这里的确需要有一个深刻的反思，没有这样的反思，就没有条件回答法学的学科性质，也就没有可能进一步思考和解决法学的方法问题。当然，在当今中国社会，这种反思会是一场很艰难的作业，可能需要比较长的过程。只要记取“千里之行始于足下”的道理即可。

接下来我要从操作层面，围绕方法选择谈谈如何把握法学方法的问题。方法的种类是很多的，按照方法应用范围的大小和层次的高低，通常把方法分为哲学方法、一般科学方法和专门科学的方法。哲学方法包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。哲学是关于自然、社会和人类思维一般规律的学问。哲学居于最高层次，是更原初、更综合的学问。从学科分化的角度看，什么东西和知识一旦确定就不再属于哲学的范畴，就会脱离哲学的怀抱，进入科学的范畴。从现实情况看，哲学概念和作用的泛化，同科学概念和作用的泛化一样，都是值得反思和检讨的。一般科学方法比哲学方法低一个层次,主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。其中逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、证明与反驳方法、归纳与演绎相结合的方法、分析与综合相结合的方法、历史与逻辑相统一的方法等等；经验方法包括观察方法、实验方法、调查方法、统计方法,以及通过假设、悖论来形成理论的方法等；横断学科的方法包括“老三论”即系统论、控制论、信息论提供的分析方法,也包括耗散结构论、协调论等“新三论”所提供的方法。 专门科学方法是在某些具体学科领域所运用的方法,如语言学方法、考古学方法、力学分析方法、经济分析方法、政策分析方法、社会分析方法,等等。

方法的种类是一个“多”的概念，这些方法与法学方法是什么关系，法学方法在方法体系中如何定位。如果从联系的角度说，所有的方法与认识法律现象都有关系，都可以被认为是法学的方法。如果不关注法律实践和法学领域独特的问题意识，法学方法或法律方法就很难讲清楚。

方法在类别上是一个“多”的概念，法学方法也同样如此。这就自然引发了一个问题，即如何在方法的运用过程中进行选择的问题。对此，我想针对性地、非常鲜明地、从而也可能是武断地谈谈自己的几点看法。

没有主体、没有主体意识就没有方法。学术研究与写作跟一个人的个性品格、思想倾向密切相关，非常个性化。运用之妙，存乎一心。每个人的审美旨趣、接受倾向多少有所是不同。比如在许多法科生和学者比较愿意谈论宏大的话题，治国平天下，指点江山，如果问题比较专业、比较细致，他们就觉得不提神。孔夫子弟子三千，贤者七十有二，讲的是因材施教。你是什么心性倾向，在夜深人静的时候，扪心自问，体认自我，发现自我，定位自我，这对于你为人行事，对于你做研究都很重要。我自己在研究中是一个比较偏重于分析、比较注重界分对象的人，研究问题喜欢先确定一个起点，然后层层分析，层层展开。我觉得一个训练有素的学者，在研究问题时就犹如手里有一把锋利无比的手术刀，能够有效地切分对象，我们常说谁区分得好谁讲得好，这就叫专业。在方法上人云亦云，没有自我，没有良好的主体意识，在法学研究和造诣上只能流于泛泛。

没有受众就没有方法。这也可以说是所谓的接受美学的问题。研习法律的人要特别注意交流的对象问题。交流对象很重要，跟谁说话，文章写给谁看，要回答谁的问题，没有对象意识，不注意受众，只能是自言自语，孤芳自赏，是对别人的不尊重、不负责，也必然受到交流对象的冷落。我们可以发现有太多的法学文章意图为人类做贡献，是写给全世界全人类、写给未来人看的，只可惜已故的人看不到。孔子讲因材施教、因人说仁，良好的方法意识必然要求明确的对象意识，不能目中无人、目空一切。

没有问题就没有方法。问题有不同的性质，有事实问题也有价值问题，大的类别还可以进一步区分为更小的类型。问题性质不同，探讨和解决问题的方法也不一样。说法作文，如果不清楚自己所涉及的问题的性质，就无从下手，或者会不得要领。另外面对问题的偏好、立场也很重要。没有先见、没有偏见就没有方法。以往我们总是以为认识是以没有自我或者说牺牲自我为前提的，在认识中不“先入为主”是进入认识对象的前提。而新的研究表明，不能先入为主，对认识对象没有先见甚至偏见，认知就根本不可能发生。你要读懂莎士比亚的小说，起码要会英文，会英文就要先学习，而一旦学会了英文，你的心灵相对于以英文为表达形式的事物就不再是一块“白板”，你就不能没有先入之见。因为语言是文化的载体，学习一种语言就是认识一种文化，语言甚至是存在的载体，是人类存在的“家”。认知是不能不以对问题的先入之见为前提的。假如我坐在这里，看见10米之外有一个火盆，上面放着一个水壶，水壶冒着蒸气，咕嘟咕嘟地响，我就知道这是一壶烧开了水。你怎么知道这是一壶烧开的水呢，我想看到这样的景象就认为里面是烧开的水，这种认识绝对不是这个时候才有的，水冒蒸汽咕嘟咕嘟地响、水壶哨子一叫就认为水烧开了，这是一种前意识，是先入之见，而上面所说的水开了的判断，只是这种先入之见与具体场景、具体事例结合的结果。

没有时空场景就没有方法。正如对一个语词一个语句的正确理解离不开作为语境的上下文一样，对任何问题的研究，在方法上也有一个基于语境的选择问题。学界有人倡导场景��的研究方法，其实也不能完全算是新东西，因为此前我们就很熟悉对一个事物的把握，对一个人物一种思想的认识要联系它们所在的时代背景，在谈论中国问题时，我们讲中国特色、本土资源，实际上也是在方法选择和运用上对大小不同的具体场景因素的考虑。如果你写学术论文，那么你所在的学术界是一个场景，你所面对的答辩委员会也是一个具体的场景，这都是你在方法选择上要考虑的。不考虑各种时空场景因素，就谈不上方法运用上的选优问题。

总之在众多的方法之间选择，应该考虑主体、受众、问题、立场、时空场景等相关因素，通常是不会有什么放之四海而皆准、包医百病的方法的。另外，方法选择中也有一个试错的问题，这一点也重要。在诸多的方法中到底什么方法最为得当，可能有一个方法试错的问题，包括方法组合的问题。

下面我要讲讲方法选择中的传统与创新的问题。方法创新要注意学科的功能。每个学科的性质和功能是不一样的，不同的学科有不同的追求。比如科学求真，艺术讲美，道德求善，宗教讲圣洁，法学则讲公平正义。审美的问题、求善的问题、圣洁的问题、正与不正的问题，都不是什么科学上的真理非真理的问题，都不能在是不是真理的意义上来定夺。在法律领域，正当性是最为重要的一个概念，很多问题包括死刑存废的问题都不能在事实意义上，在“实事求是”的意义上来取舍。法律领域讲正当性涉及不同的利益，不同的价值偏好，如何对一个时期社会不同的价值偏好加以汇总，需要采用价值分析理论和方法。在宗教法规和政策制定过程中，我们老是爱说科学还是不科学，其实宗教的价值，对宗教的认识哪是什么严格意义上的科学问题。宗教讲的是圣洁，是对自我的超越，讲的是“诚则灵”，而这样一些追求在某种意义上就是以牺牲为前提的，绝对不是以张扬自己的个性为前提。以科学的态度和精神来制定宗教法规和政策，是不可能有好的效果的。宗教应对的是信仰问题，人的精神问题，怎么能够由简单的物质手段去解决呢？这里显然存在方法上的错误。

方法创新还要熟悉和尊重学科的传统。学科研究的方法从根本上说是同学科发展的历史，同学科的传统联系在一起的，脱离了学科的传统是无所谓方法的。因此，谈论学科方法离不开对学科发展史的研究。不管你是法学的那个学科，你都应该了解你所在学科的学科史，只有了解了学科史，才能知道学科的传统，知道这个学科的道道在什么地方。讲方法创新，前提是认识和尊重传统，如果你写学术论文、发表学术观点不尊重这个传统，你也就没有权利要求别人认真地读你的论文，听你讲话。

方法创新不是一件容易的事。常见人说自己研究问题的方法独到，说自己在方法上有创新，其实都当不得真。方法创新必须要兼顾学科的功能和传统。我们提倡方法创新，但是方法创新的前提是明确学科功能，了解和尊重学科传统。法学的知识传统从理论上讲大致有价值法学、规范法学、社会法学，关注的就是形而上的价值问题，形而中的规范问题，形而下的事实问题，这就是三个纬度意义上的知识传统。在这样一个大的区分之下，还可以有更细致的划分，只有了解、理解并尊重这种传统，才能在理论和方法结合的意义上谈方法创新问题。追求方法创新是一回事，能不能方法创新，能不能在方法创新方面有所建树，是另一回事。这里个人的禀赋也是很重要的。古人讲人生一世有“三不朽”：立德、立功、立言。要在著书立说方面有所建树，那是需要才气的。一般说来，在法律研究和实践的方法上，有所遵循有所选择就很不错了，不可轻言方法创新、填补空白的。

以上拉拉杂杂、洋洋洒洒地说了很多，最后简单总结一下。几句话，第一，方法问题很重要；第二，目前中国法学已经发展到一个需要从方法的角度切入来提升品质的时期，这是中国法治发展和法学发展的需要；第三，从方法研究的现状看，还不能评价太高，只能说是方法的觉醒，还没有达到方法的自觉；第四，如何达致方法自觉，首先我们从理论层面、实践层面需要对法学的学科性质、对所谓的“科学性”的问题进行深刻的、甚至是不顾一切的反思，以便为更深入的思考奠定基础。同时第五，在具体操作上有一个方法选择，以及相关的方法传承与创新的问题。传承与创新是一个问题的两个方面，如果你要在方法研究和运用方法有所建树，就应该兼顾两个方面。

提问：张教授您好，您今天的话题是法学方法论，您也说您非常具有分析思维。现在假设有一个课题，中国古代的礼的制度，现在有课题说要把古代传统的礼引入现代的法，你将从哪些方式分析这个问题？

张志铭：谢谢啊，考我呢（笑）。我不是说我很有分析的造诣，只是说我碰到问题有分析倾向和逻辑倾向。像礼的问题，我没有什么研究。中国传统社会礼是很重要的。有一种观点认为，中国古代没有西方意义上的法律，中国古代的法很大程度上是一个刑的概念，这种观点显然是把礼排除在法之外了。简单拿西方法律概念来剪裁中国的历史，在方法上是有瑕疵的。法律无非是一种行为规则，这种行为规则以权利义务的方式给人们的生活提供一种可预期性。在这个意义上完全没有必要把法律这样一个概念限制在狭小的空间里。在法学方法中法源是很重要的问题，对法源的理解比我们现在所讲的要宽得多。现在法律中的很多民事规范在中国古代都是在礼的意义上存在的。而且从“春秋决狱”、 “引礼入律”等做法看，礼的各种规则显然具有明显的法律意义。把古代中国社会许多礼的规则称之为法律，可能并不过分。礼的问题在法理上讲可能还涉及道德与法律的关系问题。我们现在讲依法治国也讲以德治国，道德与法律之间到底是什么关系。是不是法律总是存在着道德的缺失，以至于我们在讲依法治国的同时不得不提以德治国才能弥补这种缺失。在中国的法治建设中，对于法律和法律的作用，我觉得要保持一个开放的心态，随时对道德、宗教、习俗的规则抱一种开放的心态，在法源论上不能把自己的视野局限在国家法意义上。就此而言，你讲的传统中国社会的礼在思维上是有很多启示意义的。

提问：张先生您好，中国法学界有这样一个观点，中国现在的法律没有自己的法律，一直就是翻译的移植的法律，外国的法律可能在外国很好，但是在中国可能有些水土不服，您讲的方法论，如何解决传统法律的现在问题和移植法律的本土问题呢？

张志铭：这个问题非常有意思。我是这么看的，作为现代法学或者作为我们在大学法学院教授的整个的法学体系，除了中国法制史的内容，应该还是一个现代法学体系，是从清末变法改制之后，“西学东渐”的结果。不过即使在西方，法学作为一门独立于哲学、政治学的所谓自主的学科，也是到了19才从奥斯丁才开始的。那个时候法学把自己的视野从伦理的、道德的意义上转移到规则上来，这种聚焦于规则的转化就把法学和政治学、伦理学区分开了。近现代法治的另外一个表述就是法律的自治运动。这个自治就是法律独立于政治。在这个意义上我们现在的法律还是一个近现代的新的学科。当然从发生的意义上讲，法学不是凭空出来的，从古希腊罗马就已经存在。近现代法学有自己关注的特殊问题，就是法治问题，而法治实际上在根子上是法律从政治的奴仆状态摆脱出来，并反过来成为驾御政治主要手段，这是近现代法学的一个核心问题，是法学世界观的问题，在此之前是没有这些的。法律作为为生活提供合理预期的规则，源远流长，从这个意义上讲，我们不能说法学就是“新学”、“西学”，不能说我们自己的传统是一无所有、一无是处。另外，法学作为一种现代学科，从进入中国的那一天开始，就必然打上中国的烙印。人不能提着自己的头发飞离地球，人是很难实现文化超越的。我们讨论全盘西化的问题，还是中学为体西学为用的问题，我觉得全盘西化的概念是很难在文化的意义上成立的。但这是在一般意义上说的，在某个具体的规则、某种具体的制度上，比如是搞世袭君主制还是君主立宪制，是搬用英国的还是坚持自己的，搬用英国的还是德国的，可能会有就事论事意义上的额“全盘西化”问题，本土的东西可能被彻底放弃。法学如何借鉴本土优秀的法律文化传统的问题，我觉得在很多情况下可能是一个假问题。有时不是你想不想的问题，而是你必须的问题，你无法摆脱，你无处藏身，无处可逃。中国的经济变得越来越强势之后，民粹的想法，莫名其妙的文化优越感会冒出来。说中国的文化是一个富矿，当然没有错，但这种宽泛的、大而化之的表述，可能在制度建设和实践中经常是没有意义或不得要领的。你在什么问题上发现了传统文化里的哪一种成份是你的富矿？只有弄清楚这个问题，我们才有可能展开讨论。抽象的文化优越和抽象意义上的文化优劣评价，对于制度建设、法律借鉴可能是有害的。

提问：我有两个问题。第一是您说的本土化的问题。我原来读到一个文章，最后的结论是，我们何不回到家乡，看一看故乡的池塘，这是不是有民族主义的倾向性？第二个问题，您讲到法律方法和法学方法，我不是很能够理解您的意义，您是主张应该用法律方法来规范法学方法论的问题，您说应该局限在实在法之内，如果按照您的思路，有两个问题您刚才说在现阶段中国是不可能的，如果达成一种和谐，把法律方法作为一个聚焦点是可行的，您的判断首先就基于一个应然的层面，一定要达成和谐的层面。如果仅仅把法学放在实在法的层面，而失去了批判法，人类怎么能够进步？我们的文明怎么能够进步？

张志铭：现在法学界的确有很多人认为研究法学方法应该研究的是法律方法，是法律运用的方法而不是法律研究的方面。原来我们只是讲法学研究的方法，很少讲法律运用的方法，比如说法律适用、法律解释、事实认定、法律推理、法律论证、法源等。看国外的法学方法讲的都是法律的方法，以实在法的运用和在现实生活中的实施，在生活中如何达到法律自治为聚焦点进行研究。如果没有这样的限定，那么在联系的意义上任何方法都可以是法学方法就会出现法学方法的无限泛化问题。这是我在讲座中介绍的学界动态情况，不完全是一种观点。其次我确实讲到了如何理解这种现象的问题。一个社会很完美，批判性的思维就会比较少，批判性的思维和社会的完美程度呈反比关系。如果我们不是杞人忧天，那么社会越完美，法律和制度越健全，我们进行批判性思考的力度就越小，我们的关注点就更多的是法律和制度的理解和落实，实在法的运用就将成为法律或法学方法的中心。第三，在中国社会转型的大背景下，认为法律方法仅仅是以实在法的运用为中心，很多人包括我（你肯定也是）是很不甘心的。中国社会很多大的问题没有在价值上找到一个很好的定位，更不要说这种定位体现到法律制度上。在这种情况下，如果我们的法律法学研究、法学或法律方法只关注如何把法律付诸实施的问题，那么法学和法学方法就会出现严重的价值立场问题。第四点，我觉得法律方法也不是一定没有反思和批判的指向，法学方法和法律方法并非截然不同的两个东西。我们讲法律解释，我们首先考虑字面解释，第二是系统解释，第三是目的解释，在这个过程中，法源考虑不断扩大，法律的规范、价值、事实层面问题和考虑都会有关照。目的解释中限制和扩张的问题，就引入了价值偏好。法律方法和法学方法并非毫不相干，法学研究的方法在法律运用的方法中常常是内置的。当然法学方法内置到法律方法中是有秩序的。法学研究常常以反思、挑刺为指向，一旦内置于法律方法之后你会发现，目的解释是在字面解释和系统解释都无法达到好的效果的时候才发生，因循是第一考虑的，然后才是创造。

提问：您刚才说内置，实际上我觉得英美法特点特别明显，卡多佐、庞德、波斯纳，他们很多书也都谈到，法官造法的传统，他在他的法律的运用里，无论是先例的运用，成本法的运用，每个法官都有一个价值判断取向在里面。如果纯粹的谈法律的方法、法律的适用，不可能离开适用，您刚才说法律的方法和法学的方法不是两回事，那么是否有必要划分出来？

张志铭：我们原来讲的是法律方法，没有这样一种问题意识，即什么法律是好的，什么是不好的。法律方法是以实施法律为前提。

提问：也就是说更多的是基于传统。

张志铭：大陆法传统在制度上没有赋予法官造法的权力，因此即使造法不可避免，也会以立法的原意做包装。英美法传统中法官则会坦率地承认造法。不过法官在造法中运用的区分技术，是包含有因循的因素的，是相对于因循的区分，这点值得我们注意。

陈卫东：因为时间的关系，我们今天的讲座就先到这里，我也是感觉非常有收获，我不知道大家都听懂了没有？我自己反正是像张老师所说的，睁大眼睛睁了半天，一部分听懂了，尤其是到最后谈到法律解释方法的这一部分听得非常真切。对于他的一些问题，比如说法学方法的试错，张老师没有详细的讲法学的方法，用什么样的方法来试错，我就没有听懂，有一些问题，我们希望将来张老师有相关的课程，在课程基础上出版相关的教学著作，我们进一步的来拜读，进一步的促进中国法学院在法学方法、法律方法方面对学生也好、老师也好职业素养的提升。

感谢张老师为我们的讲座开一个好头！谢谢。