社会学解释:一种“自由”的裁判方法

武 飞

本文发表于《学习与探索》2010年第6期

摘　要：作为法律解释方法的一种,社会学解释是指将社会学方法运用于法律解释之中,通过对解释的社会效果的预测和衡量来选择最佳答案。根据自由法学的观点,社会中存在一种反映真实社会生活的“活法”,司法过程应运用社会学方法,探求适应当下社会关系的解释结果。在司法过程中,社会学解释方法的运用一方面可以增强裁判结果的科学性和可接受性,另一方面也增大了法官自由裁判的空间。为限制这种裁判的“自由”,对社会学解释方法应限定其适用空间。在大多数情况下,社会学解释方法对司法裁判的作用是补充性的或隐性的。

关键词：法律解释;社会学解释;社会效果;自由法学

在中国,社会效果的好坏一直被认为是评价判决质量的重要指标,从古至今,莫不如此。这可能是传统乡土社会中法律渊源多元化的结果。这种对社会效果的关注,给予了在传统法律方法理论中被认为不太常用的一种解释方法更为广阔的适用空间,这就是被埃利希称为“自由的裁判方法”的社会学解释方法。

一、何谓社会学解释

由于法律条文与案件事实之间存在天然缝隙,所以在法律解释过程中有时会出现多种意义的解释结果。如果这些不同的解释结果皆来自文义解释,即都是在文义涵摄范围之内的,那么,严格说来,它们都应该是合法的解释。当然,法官的审判使命要求他必须选择最恰当的一种。此外,司法过程中偶尔还会出现这样的情形,即法官进行法律解释获得了唯一的结果,但这种结果却严重背离社会的主流价值观念,那么,此时法官也需要对解释结果进行重新考量。因此,法官经常需要在法律条文之外寻求法律解释的结果。因为在上述各种情形中,判断哪一种解释最为恰当,并不是一个简单的理论认识问题,法官可能需要预测每种解释可能带来的社会效果,通过对社会效果的考量选择预测结果较好的解释,放弃预测结果相对较差的解释,这就是社会学解释方法[1]。概括地说,社会学解释是“指将社会学方法运用于法律解释,着重于社会效果预测和目的衡量,在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法”[2]。

在学界,对于社会学解释能否成为一种独立的解释方法意见不一。原因主要在于社会学解释与其他传统的解释方法或多或少具有共通之处,尤其是与体系解释、目的解释,利益衡量方法中也包含很多社会因素的考量。因此,有些学者主张社会学解释方法可以归于其他解释方法之中。对这一问题,我们可以通过比较社会学解释与其他解释方法的关系来进行阐述。

其一,社会学解释与体系解释。在苏力看来,体系解释就是狭义的语境解释,即“必须将一个法律文本作为一个整体来理解、把握和解释,而不能将之肢解化地加以理解”[3]30。社会学解释实际上是一种扩大了的语境解释[3]55,因为其强调在具体的案件中结合特定的社会环境确定解释的结果,这与体系解释(语境解释)在解释方法上是共通的,所以其并不是一种独立的解释方法。但台湾学者杨仁寿则认为,社会学解释与体系解释的相同之处在于,二者都是以法律条文的文义为基础和范围,在文义解释有多种解释结果时,进一步确定法律含义的方法。社会学解释与体系解释的不同在于,体系解释在确定法律文义的含义时必须考虑法律条文间的各种关联关系,使法律条文体系完整,没有矛盾或冲突的情形;而社会学解释,则偏重社会效果的预测和目的考量[4]130。

其二,社会学解释与目的解释。在进行社会学解释的过程中,解释者对社会效果的预测和考量往往会和法律目的联系起来。正如卡多佐所说,“将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向……从社会学的方法中,这种理解找到了它的研究方法和研究工具。主要的问题并不是法律的起源,而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职能,法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”[5]62因此,对社会效果的关注自然无法逾越法律目的,且社会学解释与目的解释具有内在的关联。在这个意义上,有学者将社会学解释归入广义的目的解释范畴。但杨仁寿还是对其进行了区分。他认为,目的解释中的“目的”是对法律目的本身而言的,法律的制定一般都有其要实现的目的……大多数情况下,法律目的与社会目的是一致的,但如果法律已经施行很久,社会目的发生了变化,二者就会发生不相一致的情形。所以目的解释与社会学解释还是有所不同的。社会学解释不仅偏重于目的的考量,还考量法律解释的其他社会效果,在这一意义上说,社会学解释的范畴可能更为宽泛[4]195。

其三,社会学解释与利益衡量。梁慧星在《裁判的方法》一书中将社会学解释的过程阐述为,“首先,假定按照第一种解释进行判决,并预测将在社会上产生的结果是好的,还是坏的。然后,再假定按第二种解释进行判决,并预测所产生的结果是好是坏。对两种结果进行对比评价,所谓两害相权取其轻,两利相权取其大。最后采纳所预测结果较好的那种解释,放弃预测结果不好的那一种解释。选用所预测结果较好的那一个解释,以那个解释为准。”[1可见,无论解释者对解释的社会效果作何种预测,都无法简单地凭借对社会效果的预测就作出最终的解释,而是要对不同解释的社会效果的利弊进行权衡。就是说,判断哪一种解释最符合社会的发展方向,哪一种解释最符合公共利益,哪一种权益在这一案件中更应得到保护,从而以此来选择其中一种解释,这实际上与利益衡量方法又有共通之处。但利益衡量仍然不能替代社会学解释。因为社会学解释尤其强调对解释的社会效果的预测和考量,而利益衡量则强调对涉案的不同利益进行比较权衡,其侧重点有所不同。而且利益衡量所衡量的“利益”,主要是法律上的利益,而社会学解释所关注的社会效果并不仅仅包括各种法律上的利益,而是更广泛的内容。

其四,社会学解释与法律续造。当法律存在漏洞,且在现行法体系内依据一般的解释方法已经无法获得答案时,法官可能需要进行“超越法律的法律续造”。在拉伦茨看来,其中重要的标准就是要“遵守由事物的本质所得的一般观点”[6]289。“特别在与正义的要求(相同事物作相同处理,不同事物作不同的处理)结合时,事物的本质更显其重要性:它要求立法者(有时也包括法官)针对事物作不同的处理。”[6]290那么什么是事物的本质?拉德布鲁赫说,“事物本质”是“生活关系的意义”,此种“意义”是“在存在中现实化的行为,在现实中显现的价值”———“事物本质”是“存在确定与价值判断之联系”[7]105。从概念表述中可知,虽然“事物本质”并不是一个容易说清楚的概念,但可以肯定的是,“事物本质”不是一种实体,相反却是一种“关系”,它是抽象正义与具体正义之间的中间点[7]103-105。“‘事物本质’在某种程度上并不出现在自然中。然而它并非因此而不是现实的。它具有关系的性格:它是存在与当为之间,生活事实与规范性质之间实际上存有的关系。”[7]133具体说来,法律作为一种社会规范,来自人类社会生活,法律规范及其适用只有遵循社会生活的本质和规律才能促进社会的良性运行。在司法过程中,“事物本质”要求法官针对不同的事物进行不同的处理。假使法律规定严重有悖于事物的本质时,法官就有必要通过创造性的法律解释来更正法律,使逾界者回返自然[6]292。可见,对事物的本质的关注仍是对社会本身或者说是对社会与人类关系的关注,在这一点上,其与社会学解释对社会效果的关注是一致的。但是,法律续造本身需要借助多种法律解释方法,而社会学解释可能只是其中一种,因此,二者并不具有相互替代性。

综上所述,社会学解释与目的解释、体系解释、利益衡量以及法律续造虽具有共通之处,但社会学解释仍是一种独立的解释方法,因为社会学解释与其他方法关注的角度并不完全相同。由于社会学解释方法强调“科学”方法的运用,使得它比其他解释方法具有更多的实证色彩。

二、社会学解释的“社会”基础

将社会学方法引入法律解释领域,是以埃利希为代表的自由法学的贡献。埃利希认为,法律(包括裁判规范)是“直接从社会构造中产生,或者必定涉及社会构造”。“法学实际上是社会生活的法律信息的形态学。”[8]1043在此基础上,埃利希批判法学界过于依赖制定法的传统,他指出,如果我们认为制定法就是一个国家的全部法律的话,那是非常荒谬的,因为影响一个国家真正秩序的是比制定法内容更为丰富的活法。他说,“努力将一个时代或一个民族的法律装进法典,大概与将一股水流限制在一个池塘一样合理。被放入池塘的水不再是活的水流,而是死水一潭,而且只有极少的水能够放进池塘。如果有人认为,在法典通过的那一刻,活法已经超越了这些法典中的每一个,并且终止了同它们的亲密关系,那么他必然意识到,到那时为止,活法的庞大内容还是尚未开垦过的活动领地,此点正被现代法律研究者所指出。”[8]1067可见,制定法中的各种法律命题并不能呈现法律的完整图景,与法庭所执行的法律形成鲜明对比的是大量活法的存在。即便活法没有被写进制定法或者判决书,它仍是切实支配社会生活本身的法律[8]1077。因此,埃利希认为,必须由对社会生活的直接观察来补充司法裁判,也就是说,在裁判过程中运用社会学方法[8]1081。

可见,社会学解释能够适用的最根本原因就在于,法律总是要随着社会发展而不断变化的。自古至今,“法律史与其说是基于以文句系统表述的法律命题的出现和消亡之上,不如说是基于新习俗的出现以及那些现有习俗的新内容的逐渐呈现之上。”[8]1093活法构成了人类社会法律秩序的基础,我们必须从探明活法开始。我们的注意力应主要指向具体的、而非抽象的东西,因为我们能够观察到的只会是具体的东西。只有当我们完成了对具体事物的观察之后,才能考虑它是否普遍有效。例如在法律领域,我们可以关注具体的商业惯例、风俗习惯、契约、联合体章程以及遗嘱等很多内容,这其中会产生据以调整人们行为的规则。“并且只有在这些规则的基础上,法院适用的裁判规范与迄今唯一吸引法学家注意的制定法条款才会产生。”[8]1097虽然活法的存在全独立于这样一个问题,即“它们是否已经在司法裁决或制定法中表现出来,或者说他们是否总是会在司法裁决或制定法中表现出来”[8]1097,但如果我们的司法裁判要具有生命力,就不能忽视活法的存在,不能忽视活法在历史发展过程中所发生的变化。司法最重要的任务是妥当地解决纠纷,法律本身是规制人们社会行为的手段而不是目的,如果过去的制定法所适用的社会事实基础已经发生了实质性的变化,那么法官应探求适应现在社会的法律来进行裁判。

从更具体的层次来说,无论是制定法还是判例法,其总是存在着矛盾或空白的,法官总是需要借助一定的标准来选择最佳答案。如何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求,如何确定这个恰当规则的含义呢?规则的含义体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。因此,卡多佐说,“在今天法律中的每个部分,这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”[5]45

我们可以通过一个案例来具体说明。2005年,高某因携带价值50万的古旧象牙入境未申报而被法院判决构成走私珍贵动物制品罪。这一案件的核心问题是古旧象牙是否应认定为珍贵动物制品。在这一问题上,学界和实务界存在不同观点。一类观点认为,象牙制品应分新旧,所谓法不溯及既往,法律不能规范其实施以前的行为。如果古旧象牙经鉴定属于文物,一般文物属于可以入境的范围,那么未进行入境申报就属于一般的违法行为,不构成犯罪,因为只有走私珍贵文物才可能构成走私文物罪。另一类观点认为,无论古旧象牙还是新的象牙制品,都应该属于禁止贸易的范围。因为《濒危野生动植物种国际贸易公约》并未对新旧象牙进行区分,所有的象牙制品贸易都是被禁止的。对于这一问题,相关部门作出的解释是:如果某一动植物标本是在“公约”的规定对其生效前获得的,并具有管理机构为此签发的证明书,标本持有者在进出口时可不受“公约”约束。规定中的“生效前获得”是指当事人获得标本的时间早于其居住国成为“公约”缔约国的时间,并且,该标本仍然需要有管理机构确认后签发的许可证或证明书。根据《刑法》及相关解释,即使珍贵动物制品是购买地允许交易且当事人并非作为牟利之用,但珍贵动物制品价值超过人民币10万元的,依然要追究刑事责任。法院正是依据这一解释作出了裁判。①如果在此案中使用社会学解释方法,会获得何种结果呢?上述解释中提到,“收藏者获得牙雕的时间要早于其居住国成为‘公约’缔约国的时间”,很显然,根据这一规定,现在任何人已经不可能在国外购买老旧象牙制品,且在不办理进出口许可证的情况下携带回国了。那么,收藏者购买象牙制品后办理进出口许可证不就可以了吗?根据《中国商报》的报道,由收藏者办理进出口许可证的做法可操作性非常低。因为在中国,办理进出口许可证的具体做法是由当事人在出口国办理出口许可证,然后再到国内其户口所在地的林业部门申报,由地方林业部门申报到国家林业局。经国家林业局批准后,再拿着相关申报材料到户口所在地的国家林业局濒危物种进出口管理中心办事处办理进口许可证。难度之大,可想而知。更重要的是,《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定禁止象牙贸易的宗旨是为了通过禁止象牙及象牙制品贸易从而保护大象,古旧象牙贸易并不会造成对现在存活大象生存环境的威胁。如果将购买的古旧象牙制品认定为珍贵动物制品而不是文物,则收藏者们也将无法进行相关的回购活动。此外,这一问题还可能牵涉相关的古代犀角、黄花梨、紫檀等制品,如果将这些一概定性为珍贵制品,则不利于中国传统文化的传承和保护。由此,此案中所言的行为不应被定性为走私珍贵动物制品罪,这种判决可能是更易于社会接受的结果。

三、社会学解释的“自由”与“限制”

当法律的规定和社会的内在要求不一致时,应该按照社会的状况来解释法律的含义。如此,法律之外的一些社会因素就对司法裁判具有了实质性的影响。从长远来看,这样做的最大益处便在于使法律能够适应不断发展的社会关系;而对具体的司法裁判而言,其可以填补法律的缺漏、弥合法律与案件之间的天然缝隙,帮助法官作出合理的判决。

在人文社会学科领域中,可能没有比“社会”更复杂的研究对象了。在司法过程中,每一个案件也都是“社会地位和关系的复杂结构”[9]6,对社会效果的考量,可能会导致“法律上相同的案件———关于同样的问题、拥有同样的证据支持,常常得到不同的处理”[9]4。与此同时,法官对案件社会效果的考量也必定是一个充满主观价值评价行为的过程。“事实上,从法官实际操作上看,并不存在某种外在东西可以约束法官只能作出一种判决,只要愿意,法官可以作出任何判决。”[10]可以说,社会学解释的应用大大增加了司法过程中的不确定因素,这使得法官的裁判过程更为“自由”,而这种自由的程度,可能超出我们的想象。因此,有人担心社会学方法的应用会导致法律不确定的灾难。但卡多佐对此非常乐观,他说,“即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的灾变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的,其中细胞的运动并不改变总体的比例;与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比,任何法官创新的权力都无足轻重。但是,法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条件,就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是,法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。”[5]85事实上,法官也是生活于一定社会中的人,法官要作出价值判断、利益衡量等具主观性内容的裁断,必然会受到社会现实的制约,不可能随意创新,因为只有得到社会事实支持的价值观念才是可以纳入司法��程的,也只有经过社会历史发展证明的价值才被认为是客观的。用卡多佐的话来说,就是他必须服从“社会生活对秩序的基本需要”[5]88。由此,在某些情况下,社会学解释方法的应用可以形成对法官法律解释权的制约,防止法官恣意造法。尽管如此,我们仍必须强调,法官对社会效果的考量应在现行法体系之下进行,法官不应进行“超越法律”的司法能动。

虽然埃利希说“法律科学越有科学性,它就会越完美”[8]1103,但我们应清楚地认识到,社会学解释方法在整个法律解释方法体系中主要还是在发挥补充作用。因为社会学解释方法的核心不是依据法律进行解释,而更多的是对可以作为社会效果的客观事实进行实证性的描述。这样一来,在具体的司法过程中,它往往需要和其他解释方法相互合作才能完成法律解释的使命。此外,由于案件性质的不同,在不同的法律领域,社会学解释有不同的适用空间。在民法领域,尤其是家庭法领域更多涉及人们的风俗习惯、风土人情,与其他领域相比,社会学解释方法的适用更易于为人们所接受。在此,“社会学方法的支配地位也许可以视为已经确定。”[5]58而在刑法领域,基于罪刑法定原则的要求,应严格限定社会学解释的适用范围,只有当按照通常解释获得的结果与社会的整体价值观念出现严重偏差的时候,才可以通过社会学的方法对解释结果进行调整,以适应社会的需求。即便如此,在刑法领域适用社会学解释,法官也必须进行充分的论证,法官的决策应尽可能获得专业人士的认同。总体来说,在刑法领域,社会学解释主要是作为辅助手段来发挥作用的。一般而言,对案件性质的认定主要应根据法律进行思考,社会学解释的运用不能影响对法律性质的判断,其运用最广泛的领域在于对法律射程内的量刑环节。当然,这并不排除在个别案件中社会学解释的应用对案件性质的判断产生影响的可能性。

总之,当法官解释法律依据文义解释等方法时,发现会有多种可选择的答案,此时法官可以考量各种答案可能带来的社会效果,从中选择一种更合理的解释。同时,如果法官依据法律进行解释所得到的唯一解释答案严重背离社会的一般价值观念时,法官是应该可以进行调整,也就是再解释的。但是,如果这种偏差不是很严重,尚在人们的承受范围之内且没有严重违背人们公认的价值原则,那么,按照规则之治的法治基本要求,法官仍应坚持其解释答案。原因在于,虽然法治要求个案正义的实现,却没有办法保证个案正义都能无一例外地实现,很多时候,个案正义的牺牲是法治建设必须付出的代价。当然,如果法官通过其他解释方法获得的解释结果与适用社会学解释方法获得的结果一致,这也并不意味着社会学解释没有发挥作用,也可能意味着,它的作用更多的时候是隐性的、补充性的。

结　语

虽然社会学解释方法没有达到自然科学那种信服力,但其对人们的法律判断具有很重要的参考价值。中国法律实践中一个重要的司法政策就是强调审判的法律效果与社会效果的统一,这种对社会效果的关注就使得社会学解释具有了突出的地位。有学者认为不应要求法官过多考虑裁判的社会效果,这会影响法官的独立裁判和司法公正[11],但在中国这样一个具有特殊法律文化的国家,对裁判社会效果的关注可能并不是一个可以轻易说“不”的问题。无论是在中国还是在西方,对裁判效果的考量都是法官的义务,不过,在此需要强调的是,法律解释中对社会效果的考察,必须建立在科学严谨的社会学方法之上,而不应是主观臆断的结果。如此,才不会背离这种解释方法的本意和初衷。

基金项目:山东大学威海分校科研基金项目“法官思维与法律方法的应用”的阶段性成果(1040508430008)

作者简介:武飞(1978—),女,山东烟台人,讲师,法学博士,从事法律方法论、法律社会学研究。

参考文献:

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[11]　王发强.不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”[J].法商研究, 2000, (6).